Konsequenzen
Die Entscheidung lehnt mit umfassender und überzeugender Begründung einen Anspruch auf eigenmächtige bezahlte Raucherpausen ab und leistet damit einen wichtigen Beitrag zum betrieblichen Nichtraucher- bzw. Gesundheitsschutz, weil sie das Rauchen unattraktiver macht. In der Pflicht zum Ausstempeln für unbezahlte Rauchpausen liegt keine Diskriminierung von Rauchern, sondern die Beseitigung einer Benachteiligung von Nichtrauchern.
In gleicher Richtung hatte bereits das LAG Rheinland-Pfalz entschieden, dass eine eigenmächtige Unterbrechung der Arbeit zum Rauchen eine Hauptleistungspflichtverletzung ist, es keinen Anspruch auf bezahlte Raucherpausen gibt und die Verletzung der Pflicht zum Ausstempeln nach Abmahnung eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen kann, die nicht mit Nikotinsucht entschuldigt werden kann (Urt. v. 6.5.2010 – 10 Sa 712/09, AuA 4/11, S. 249, sowie v. 21.1.2010 – 10 Sa 562/09).
Praxistipp
Betriebliche Rauchverbote bzw. -zonen sind mitbestimmungspflichtiges Ordnungsverhalten (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG; BAG, Urt. v. 19.1.1999 – 1 AZR 499/98, NZA 1999, S. 546). Einseitig kann der Arbeitgeber hingegen bestimmen, dass zum Rauchen auszustempeln ist, die Zeit also unvergütet erfolgt. Die Vergütung einer Raucherpause kann auch eine Einigungsstelle nicht wirksam vorschreiben (LAG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 21.6.2007 – 4 TaBV 12/07).
Problempunkt
Der Kläger ist seit 1995 als Lagerarbeiter bei der Beklagten beschäftigt und verdient 2.119 Euro/Monat. In dem Betrieb hatte es sich eingebürgert, dass die Beschäftigten Raucherpausen einlegen, ohne das Zeiterfassungsgerät zu bedienen. Dementsprechend wurde für diese Raucherpausen auch kein Entgeltabzug vorgenommen. Zum 1.1.2013 trat eine Betriebsvereinbarung in Kraft, wonach das Rauchen nur noch in speziell ausgewiesenen Raucherzonen zulässig ist (§ 2 BV) und die Beschäftigten sich für die Dauer der Raucherpausen ausstempeln müssen. Rauchen ist während der normalen Pausen und ansonsten erlaubt, solange – wie bisher – betriebliche Belange nicht beeinträchtigt werden (§ 3 BV).
Im Januar 2013 wurden dem Kläger 210 Minuten (44,41 Euro brutto) für Raucherpausen von der Arbeitszeit abgezogen, im Februar 96 Minuten (20,30 Euro) und im März 572 Minuten (120,96 Euro). Der Kläger, der stellvertretender Betriebsratsvorsitzender ist, verlangte die Bezahlung der Raucherpausen, weil sich ein entsprechender Anspruch aus betrieblicher Übung ergebe und Raucher diskriminiert würden. Seine Klage hatte in beiden Instanzen keinen Erfolg.
Entscheidung
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Bezahlung der in den Monaten Januar bis März 2013 eigenmächtig genommenen Raucherpausen. Ein solcher Anspruch folgt weder aus Gesetz, Tarifvertrag oder Arbeitsvertrag noch aus betrieblicher Übung, die auch durch Duldung des Arbeitgebers entstehen kann (BAG, Urt. v. 19.3.2014 – 5 AZR 954/12, AuA 5/15, S.312). Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer einer bestimmten Gruppe schließen können, ihnen soll eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus diesem – als Vertragsangebot zu wertenden – Verhalten des Unternehmens, das von den Mitarbeitern i. d. R. stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche der Beschäftigten auf die üblich gewordenen Leistungen.
Vorliegend konnte der Kläger aus dem Verhalten der Beklagten nicht auf einen Verpflichtungswillen schließen, über den 1.1.2013 hinaus Raucherpausen unter Fortzahlung der Vergütung zu gewähren: Es fehlt schon an einer gleichförmigen Gewährung (vgl. BAG, Urt. v. 11.11.2014 – 3 AZR 849/11) bezahlter Raucherpausen mit bestimmter Dauer, da jeder Mitarbeiter jeden Tag in unterschiedlichem Umfang von der Fortzahlung des Entgelts für Raucherpausen profitiert hat. Des Weiteren hatte die Beklagte bis zum Inkrafttreten der Betriebsvereinbarung 2013 keinen Überblick über die Häufigkeit und die Dauer der von den Beschäftigten eigenmächtig genommenen Raucherpausen, was für die Arbeitnehmer auch ohne Weiteres erkennbar war. In einem solchen Fall fehlt es an einem hinreichend bestimmten Angebot einer Leistung durch den Arbeitgeber (vgl. Schaub/Koch, Arb-Hdb., § 110, Rdnr. 11).
Im Übrigen können die Beschäftigten nicht ohne zusätzliche besondere Anhaltspunkte davon ausgehen, dass das Unternehmen ohne Kenntnis über Umfang und Dauer der Raucherpausen täglich auf 60 bis 80 Minuten Arbeitszeit verzichtet, ihnen gleichzeitig die Dauer und Häufigkeit der Pausen frei überlässt und sich für die Zukunft auch noch entsprechend binden will. Selbst die gesetzlich vorgeschriebenen Pausen sind ohne sonstige Rechtsgrundlage unbezahlte Pausen.
Für die Gewährung zusätzlicher freier Tage oder Stunden aus besonderem Anlass ist für die Annahme einer betrieblichen Übung zudem generell Zurückhaltung geboten (BAG, Urt. v. 17.9.1970 – 5 AZR 539/69, NJW 1971, S. 163). Ein Vertrauen in den Fortbestand der alten Praxis konnte zudem auch deshalb nicht entstehen, weil die alte Regelung Nichtraucher benachteiligt hat. Diese mussten für die gleiche Bezahlung im Schnitt über 10 % mehr Arbeitsleistung erbringen als die Raucher. Schließlich wäre ein Anreiz für das gesundheitsschädliche Rauchen mit dem Gesundheitsschutz nicht vereinbar, den Arbeitgeber und Betriebsrat zu verfolgen haben (§ 5 ArbStättV, § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG).
Quelle: Arbeit und Arbeitsrecht | Ausgabe Januar 2016 | www.arbeit-und-arbeitsrecht.de
