Wachstumsbranche Arbeitnehmerüberlassung
Die Anzahl der Zeitarbeitskräfte soll sich in den letzten fünfzehn Jahren mehr als verdreifacht haben und lag wirtschaft-online-ihk.de zufolge im Jahr 2013 bei rund 838 000. Die Gründe für einen Einsatz sind vielfältig: ein Abfangen von Auftragsspitzen, eine flexible Personalplanung, der Ausgleich von Personalausfällen oder Kostensenkungen und die Vermeidung von Outsourcing. „Am häufigsten würden Zeitarbeitskräfte in den Bereichen Verkehr und Logistik (19,6 Prozent), Metallbau, Metallerzeugung und -bearbeitung (15,4 Prozent) und in anderen Bereichen des verarbeitenden und produzierenden Gewerbes (12 Prozent) eingesetzt werden. Aber auch Maschinen- und Fahrzeugtechnikberufe (8,9 Prozent), die Bereiche Unternehmensorganisation, Buchhaltung, Recht und Verwaltung (8,6 Prozent), Mechatronik, Energie- und Elektroberufe (6,2 Prozent) oder Gesundheit, Soziales, Lehre und Erziehung (6,1 Prozent) sowie kaufmännische Dienstleistungen, Handel, Vertrieb und Tourismus (5,5 Prozent) sind häufig mit Zeitarbeitskräften besetzt.“ (http://wirtschaft-online-ihk.de/index.php/wirtschaftsjunioren/item/517-boombranche-zeitarbeit).
Externe Mitarbeiter – unterschiedliche Rechtslagen
Die Praxis, „externe Mitarbeiter“ heranzuziehen, ist also weit verbreitet. Der Einsatz kann rechtlich im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung (Zeitarbeit/Leiharbeit) oder eines Werkvertrags erfolgen. Dabei muss man beachten, dass Arbeitnehmerüberlassungen und Werkverträge nicht einfach austauschbar sind. Für beide gelten unterschiedliche Rechtsgrundlagen und Kriterien, die erfüllt sein müssen. Da Begrifflichkeiten häufig unterschiedlich verwendet und interpretiert werden, ist in der sachlichen Prüfung nicht allein „die rechtliche Einordnung des Vertrags durch die Parteien, sondern die tatsächliche Durchführung“ entscheidend (Klein, Stumpfrock, http://www.kleiner-law.com), denn das hat wesentlichen Einfluss u.a. auf die Fragen zu Haftung, Weisungsbefugnis, Unternehmerrisiko und die Erfüllung von Mindestlohnansprüchen – und damit auch auf die wichtigsten Punkte und Unterschiede der beiden Rechtsverhältnisse (siehe Übersichtsbox).
Kriterien festschreiben, vertraglich regeln, Regeln konsequent einhalten
So ist es beispielsweise zwingend notwendig, in einem Werkvertrag den „werkvertragsfähigen Leistungsgegenstand“ zu vereinbaren und festzulegen. Außerdem muss klar sein, dass Weisungsrecht, unternehmerische Risiko, die Haftung und die Schuldung des Erfolgs bei einem Werkvertrag beim Auftragnehmer (Verleiher) liegen. Wenn in der Praxis der Auftraggeber (der Entleiher) hingegen die Weisungen erteilt – und der Zeitarbeitsmitarbeiter vollständig in die Prozesse des Entleiher-Unternehmens eingegliedert wird: spricht das „in der tatsächlichen Durchführung“ eher für eine „Arbeitnehmerüberlassung“.
Weg von der Zeitarbeit hin zum Werkvertrag?
U.a. die im Rahmen von AGÜ und Tarifvereinbarungen vorgenommenen Festlegungen von Vergütungsuntergrenzen, Beschränkungen in der Verleihhöchstdauer und tarifliche Annährungen der Gehälter von Leiharbeitern an die der Stammbelegschaft ließen eine Reihe von Dienstleistern und Kunden zu der Praxis übergehen, externe Mitarbeiter über einen Werkvertrag einzusetzen.
Riskanter Trend
Das Risiko dabei: Werden bei der Vertragsgestaltung nicht ganz bestimmte Anforderungen erfüllt, liegt nur scheinbar ein Werkvertragsverhältnis vor – im Grunde wird jedoch der Tatbestand einer (verdeckten) Arbeitnehmerüberlassung erfüllt.
Um „für alle Fälle“ bei behördlichen/gerichtlichen Prüfungen argumentieren zu können, dass ‚zwar kein regelrechter Werkvertrag vorläge, jedoch zweifelsfrei eine Arbeitnehmerüberlassung‘ – besorgten sich viele Werkvertragsunternehmer vorsorglich eine „Überlassungserlaubnis“.
Gesetzes“lücke“ ließ Richter rechtlich zu einer „Analogie“ greifen
Den „Schein-Werkvertrag“ witternd, versuchten Arbeitsrichter in Ermangelung einer entsprechenden Regelung im AGÜ, diese Praxis einzudämmen: Sie behandelten eine verdeckte Überlassung (trotz des vorsorglichen Scheins) daher in einigen Fällen genauso wie eine Überlassung, die ohne eine Überlassungserlaubnis erfolgt wäre. Eine Überlassung ohne Erlaubnis hat immerhin rechtlich zur Folge, dass der Arbeitsvertrag des (damit illegalen) Verleihers mit seinem Zeitarbeitsmitarbeiter unwirksam wird und damit direkt ein Arbeitsverhältnis des Zeitarbeitsmitarbeiters mit dem Auftragnehmer/Kundenunternehmer zustande kommt – mit allen rechtlichen Konsequenzen. Genau diese rechtlichen Folgen entstanden damit nun auch den „Schein-Werkvertrags-Partnern“.
Der Schein trügt
Die Richter nahmen also aufgrund der Analogie/dieser Gleichbehandlung ein Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Zeitarbeitsmitarbeiter und Auftragnehmer an.
Diese Analog-Setzung hatte zwar die (beabsichtigte) abschreckende Wirkung, war jedoch bisher im AGÜ so nicht festgelegt. Daher behalfen sich die Arbeitsrichter in einigen Fällen damit, dass sie mit einer „missbräuchlichen“ Anwendung der Überlassungserlaubnis argumentierten: Immerhin war dieser Erlaubnisschein bewusst nur „zum Schein“, also hilfsweise, eingeholt worden. In erster Linie hätte jedoch immer ein Werkvertragsverhältnis zustande kommen sollen.
Aktuelles BAG-Urteil: Behelf „From Facts to Fiction“ gestoppt
Das BAG-Urteil vom 12. Juli diesen Jahres (BAG, Urt. V. 12.07.2016, Az. 9 AZR 352/15) entschied gegen diese „Annahme eines Arbeitsverhältnisses“, also der „Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Kundenunternehmen“: Gemäß § 10iVm § 9 Nr. 1 AÜG kann eindeutig nur dann ein Arbeitsverhältnis zum Kunden angenommen werden, wenn keine Überlassungserlaubnis vorliegt; „§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert iVm. § 9 Nr. 1 AÜG das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke“, so der 9. Senat (Pressemitteilung 35/16, BAG).
Planung 2017: Aussicht auf eindeutige Rechtsgrundlage
Der „Zustand nach BAG 12/07“ wird nicht lange andauern und kann auch kein dauerhafter Maßstab sein: So sieht der aktuelle Gesetzesentwurf der Bundesregierung (vgl. § 9 Nr. 1a und Nr. 1b iVm § 10 des Gesetzesentwurfs vom 2. Juni 2016, BR-Drs. 294/16) wohl für 2017 vor, dass immer dann grundsätzlich eine Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit einem Kundenunternehmen bewirkt würde, wenn eine Arbeitnehmerüberlassung nicht klar und eindeutig als eine solche gekennzeichnet wird oder die Höchstüberlassungsdauer überschritten wird (siehe http://dipbt.bundestag.de/dip21/brd/2016/0294-16.pdf Drucksache 294/16, Seite 22: „Mit der jeweils vorgenommenen Erstreckung des Verweises auf nach § 9 Absatz 1 Nummer 1 bis 1b unwirksame Arbeitsverträge gelten diese Regelungen zukünftig ebenso bei Unwirksamkeit des Leiharbeitsverhältnisses wegen verdeckter Arbeitnehmerüberlassung und wegen Überschreitens der Überlassungshöchstdauer“.
Die Konsequenz: Klare Verträge und eindeutige Worte
Sobald diese Änderung des AGÜ in Kraft tritt, müssen Firmen, die Mitarbeiter zur Verfügung stellen wollen und Firmen, die auf externe Mitarbeiter setzen, eindeutig und klar Stellung beziehen: Werkvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung? Wer ab diesem Zeitpunkt bei der Vertragsgestaltung und bei der rechtzeitigen Einholung einer gültigen Überlassungserlaubnis Fehler macht, muss in jedem Fall die Konsequenzen tragen.
Siehe auch:
http://juris.bundesarbeitsgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bag&Art=pm&Datum=2016&nr=18737&pos=1&anz=36&titel=Rechtsfolge_verdeckter_Arbeitnehmer%FCberlassung
https://www.vdi.de/karriere/evaluationshilfe-fuer-ingenieurdienstleistungen/leitfaden/abgrenzung-der-arbeitnehmerueberlassung-von-werkvertraegen/
http://www.kleiner-law.com/de/aktuelles/newsletter/newsletter-archiv/newsletter-ausgabe-oktober-2013/der-einsatz-von-fremdarbeitern-werkvertrag-oder-verdeckte-arbeitnehmerueberlassung/
http://blog.handelsblatt.com/rechtsboard/2014/12/10/ende-der-fallschirmloesung/
http://www.e-business-unternehmensberatung.com/blog/erlaubnis-zur-arbeitnehmerueberlassung-der-lange-weg-dorthin/
https://de.wikipedia.org/wiki/Analogie_(Recht)
http://www.hensche.de/Rechtsanwalt_Arbeitsrecht_Handbuch_Leiharbeit.html
http://wirtschaft-online-ihk.de/index.php/wirtschaftsjunioren/item/517-boombranche-zeitarbeit
http://www.lto.de/recht/hintergruende/h/bag-urteil-9azr35215-arbeitnehmer-ueberlassung-verdeckt-schein-werkvertraege/
http://dipbt.bundestag.de/dip21/brd/2016/0294-16.pdf
