Die Lage
Entlassung von Mitarbeitern ist bei nur vorübergehender Beschäftigungsunmöglichkeit schon aus rechtlichen Gründen nicht möglich. Kündigungsvoraussetzung ist, dass der Beschäftigungsbedarf endgültig wegfällt. Außerdem sprechen in diesem Fall auch betriebswirtschaftliche Gründe dagegen, eingearbeitete und qualifizierte Mitarbeiter zu entlassen, denn bei verbesserter Situation verursachen Personalsuche, -auswahl und Einarbeitung wieder Kosten. Zudem sind Entlassungen nicht unmittelbar kostenminimierend. Sie belasten vielmehr wegen möglichen Rückstellungsbedarfs die Bilanz, und die Gehälter sind während der Kündigungsfristen auch ohne Beschäftigungsmöglichkeit fortzuzahlen. Weitere Kosten können durch Sozialplanverhandlungen und -abfindungen sowie Kündigungsschutzprozesse entstehen.
Wichtig
In diesen Fällen stellt sich die Frage, in welchem Umfang und mit welchen rechtlichen Mitteln das Unternehmen die Arbeitnehmer vorübergehend so zwangsbeurlauben kann, dass es gleichzeitig Betriebs- und Personalkosten spart.
Als „Zwangsurlaub“/-freistellung kommen in Betracht:
- Betriebsurlaub für den gesamten Betrieb oder Betriebsteile, z. T. mit Auswirkungen auf die Personalkosten wegen Wegfalls von z. B. unregelmäßigen Überstundenvergütungen und -zulagen,
- Abbau von Überstunden und angesparten Zeitkonten,
- Anordnung von Kurzarbeit in den verschiedensten Ausgestaltungen, jeweils verbunden mit sofort wirksam werdender Lohnkosten- und Betriebskostensenkung
Betriebsurlaub
Betriebsurlaub liegt vor, wenn der Arbeitgeber den Betrieb ganz oder teilweise vorübergehend schließt und für eine gewisse Zeit Erholungsurlaub anordnet. Die Erteilung des Betriebsurlaubs steht in seinem Ermessen, er muss allerdings die Interessen der Arbeitnehmer berücksichtigen. Für unterschiedliche Produktionsbereiche innerhalb eines Betriebs kann er einen abteilungsbezogenen, gestaffelten Betriebsurlaub anordnen. Betriebsurlaubszeiten werden vom gesetzlichen/vereinbarten Urlaubsanspruch des Mitarbeiters abgezogen.
Urlaub wird durch bezahlte Freizeit gewährt, § 7 Abs. 1 Satz 1 Bundesurlaubsgesetz – BUrlG (oder die entsprechenden Tarifvorschriften). Maßgeblich für die zeitliche Festlegung des Urlaubs ist zunächst der Wunsch des Arbeitnehmers. Ansonsten kann der Arbeitgeber den Zeitraum von sich aus bestimmen (LAG Düsseldorf, Urt. v. 20.6.2002 – 11 Sa 378/02). Ausnahmsweise darf er den Wunsch des Beschäftigten ablehnen, wenn vorrangige Urlaubswünsche anderer Mitarbeiter bestehen. Gründe hierfür können sein
- soziale Gesichtspunkte,
- weil er ihnen sonst keinen zusammenhängenden Urlaub gewähren kann oder
- dringende betriebliche Gründe, d. h. Umstände, die in der betrieblichen Organisation, im technischen Arbeitsablauf, der Auftragslage und ähnlichen Umständen ihren Grund haben (BAG, Beschl. v. 28.7.1981 – 1 ABR 79/79).
Beispiel
Dringende betriebliche Gründe können die Unterbesetzung in einer Abteilung wegen eines hohen Krankenstands bzw. wegen Kündigung anderer Mitarbeiter sein, ein unerwarteter, besonders großer Arbeitsanfall, Wartungen von Maschinen oder die Abhängigkeit eines Vertriebsunternehmens von der Produktionszeit eines Herstellers.
Praxistipp
Bei der Länge des „Zwangsurlaubs“ ist zu beachten, dass dem Arbeitnehmer die Möglichkeit des Urlaubswunschs aus § 7 BUrlG erhalten bleiben, d. h. ihm eine angemessene Anzahl an Urlaubstagen zur freien Verfügung bleiben muss. Daher dürfte es unzulässig sein, wenn der Arbeitgeber den gesamten Jahresurlaub als Betriebsurlaub anordnet. Das Bundesarbeitsgericht hat eine Anordnung im Rahmen von 3/5 des Jahresurlaubs für zulässig erachtet (Beschl. v. 28.7.1981 – 1 ABR 79/79).
Zustimmung des Betriebsrats
Nach § 87 Abs. 1 Nr. 5 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) unterliegen
- die Einführung,
- die Dauer,
- die zeitliche Lage und
- die Erteilung des Betriebsurlaubs dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats.
Definition 1
Der Begriff des Urlaubs ist in diesem Zusammenhang weit auszulegen. Er umfasst jede Form der bezahlten oder unbezahlten Freistellung von der Arbeit, weil betriebliche Belange die An- oder Abwesenheit aller oder einer bestimmten Anzahl von Arbeitnehmern erfordert.
Der Betriebsrat kann verlangen, dass das Unternehmen allgemeine Urlaubsgrundsätze und einen Urlaubsplan aufstellt. Nach wohl herrschender Literaturmeinung hat er sogar ein Initiativrecht, die Anordnung von Betriebsurlaub bzw. Schließung des Betriebs zu verlangen. Kommt keine Einigung zustande, entscheidet die Einigungsstelle.
Besteht schon eine Betriebsvereinbarung über Betriebsurlaub, ist sie gemäß § 77 Abs. 5 BetrVG grundsätzlich nur mit einer Frist von drei Monaten kündbar. Häufig sind in den Betriebsvereinbarungen noch längere Kündigungsfristen vereinbart. Bei der derzeitigen dramatischen Wirtschaftslage, die über das normale Unternehmerrisiko hinausgeht, kann auch eine fristlose Sonderkündigung oder eine Anpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) in Betracht kommen.
Rechtsprechung
In betriebsratslosen Betrieben kann der Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts einen Betriebsurlaub nur festlegen, wenn er die sich aus dem zwingenden Urlaubsrecht ergebenden Bestimmungen beachtet (BAG, Urt. v. 12.10.1961 – 5 AZR 423/60, AP Nr. 84 zu § 611 BGB Urlaubsrecht). Dabei ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine einheitliche Urlaubsgewährung betrieblich dringend erforderlich ist. Allein die unternehmerische Entscheidung, den Betrieb vorübergehend stillzulegen, kann nicht ausreichen (so aber sogar LAG Düsseldorf, Urt. v. 20.6.2002 – 11 Sa 378/02).
Auswirkungen auf die Kostenstruktur und die Arbeitnehmer
Der Betriebsurlaub erfasst auch Arbeitnehmer, die bereits ihren gesamten Urlaub genommen haben. Dasselbe gilt für Mitarbeiter, die erst unterjährig eingetreten sind und noch keinen Anspruch auf Urlaub gemäß § 1 BUrlG erworben haben, aber arbeitsbereit sind. Auch sie haben Anspruch auf Urlaubsvergütung, zumindest aus Annahmeverzug nach § 615 BGB. Der Arbeitgeber spart bei Betriebsurlaub wenigstens unregelmäßige Überstundenvergütung und -zulagen sowie sonst erforderliche Aufwendungsersatzzahlungen, die bei der Urlaubsentgeltzahlung unbeachtlich sind – es sei denn, es gibt eine anders lautende tarifvertragliche Regelung.
Wichtig
Betriebsurlaub führt deshalb zu einer unmittelbaren – i. d. R. aber in der betriebswirtschaftlichen Jahresplanung bereits enthaltenen – Personalkostensenkung.
Überstundenabbau, Abbau von Zeitkonten als „Zwangsurlaub“
Ebenfalls nur mit Lohnfortzahlung können angesammelte Überstunden bzw. Plusstunden aus dem Arbeitszeitkonto abgebaut werden. Auch hier sind die jeweils im Betrieb geltenden Regelungen, Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträge zu berücksichtigen, ebenso wie arbeitsvertragliche Regelungen. Einseitig angeordneter bezahlter Freizeitausgleich, um Überstunden abzubauen, ist insbesondere zulässig, wenn der Arbeitsvertrag entsprechend dem Arbeitszeitgesetz ausdrücklich bestimmt, dass Überstunden innerhalb von 24 Wochen in Freizeit ausgeglichen werden.
Rechtsprechung
Nicht zulässig ist es dagegen, von einer vereinbarten Überstundenvergütung einseitig auf Freizeitausgleich überzugehen (BAG, Urt. v. 8.9.2001 – 9 AZR 307/00).
Kurzarbeit als „Zwangsurlaub“
Haben nur noch wenige Arbeitnehmer Urlaubsansprüche und gibt es kaum oder jedenfalls nur geringe Möglichkeiten, Überstunden auszugleichen, kommt für den Arbeitgeber als „Zwangsbeurlaubung“ nur noch Kurzarbeit in Betracht.
Definition 2
Unter Kurzarbeit versteht man die Verringerung der Arbeitszeit für einen vorübergehenden Zeitraum zur vorübergehenden Personalkostensenkung, d. h. bei gleichzeitiger Gehaltsreduzierung.
Kurzarbeit ist in den unterschiedlichsten Ausgestaltungen denkbar, insbesondere als „Kurzarbeit null“ für die gesamte Belegschaft. Möglich ist aber auch eine vorübergehend reduzierte Arbeitszeit, indem sich die Pausenzeiten für einige Arbeitnehmer oder einzelne Betriebsabteilungen verlängern bzw. einzelne Schichten wegfallen. Sie setzt voraus, dass kein vermeidbarer, d. h. überwiegend branchenüblicher, betriebsüblicher oder saisonbedingter Arbeitsausfall vorliegt.
Info
Dabei kommt erstmals nach einer Weisung der Bundesagentur für Arbeit vom 5.11.2008 auch Kurzarbeit für Leiharbeitnehmer in Betracht, weil die vom Finanzsektor ausgehende „nicht vorhersehbare krisenhafte Entwicklung“ auch die Nachfrage von Leiharbeitern der industriellen Produktion „nachhaltig“ beeinflusse.
Die durch Kurzarbeit beim Arbeitnehmer ausgelöste Nettoentgeltreduzierung wird, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen nach §§ 169 ff. Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) vorliegen, durch Zahlung von Kurzarbeitergeld gemildert. Mitarbeiter, die beim Arbeitslosengeld die Bedingungen für den erhöhten Leistungssatz erfüllen, erhalten 67 % der Nettoentgeltdifferenz, alle übrigen 60 %. Konjunkturelles Kurzarbeitergeld wird nach § 177 Abs. 3 SGB III i. V. m. der Rechtsverordnung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 19.12.2006 statt für längstens sechs Monate – wie im Gesetz vorgesehen – für zwölf Monate gezahlt. Eine Verlängerung auf 18 Monate ab 1.1.2009 ist beschlossen.
Praxistipp
Der Arbeitgeber hat in der Kurzarbeit auf die Lohnbruttoanteile, die der Nettoentgeltdifferenz entsprechenden, sämtliche Sozialversicherungsanteile mit Ausnahme des Arbeitslosengelds zu zahlen. Das Kurzarbeitergeld ist steuerfrei, § 3 Nr. 2 Einkommensteuergesetz, unterliegt jedoch dem Progressionsvorbehalt. Der Arbeitgeber muss deshalb das an den Arbeitnehmer gezahlte Kurzarbeitergeld in der Lohnsteuerbescheinigung aufführen.
Rechtsgrundlage für die Anordnung von Kurzarbeit
Die Rechtsgrundlage, die es dem Arbeitgeber erlaubt, in das Arbeitsverhältnis durch Anordnung von Kurzarbeit zum Nachteil des Arbeitnehmers einzugreifen, ist zu unterscheiden von den Fragen,
- ob in Betrieben mit Betriebsrat dieser zwingend mitbestimmen muss und
- wie eine eventuelle Refinanzierung bzw. Abmilderung der für den Arbeitnehmer aus der Arbeitszeitverkürzung entstehenden Nachteile aussehen könnte. Rechtsgrundlage für die Anordnung von Kurzarbeit kann eine tarifvertragliche oder eine individualvertragliche Regelung im Arbeitsvertrag sein. Zu beachten ist, dass Letztere als allgemeine Geschäftsbedingung transparent und nicht überraschend sein darf. Sie könnte wie im Muster lauten.
Muster
§ … Regelmäßige Arbeitszeit/Kurzarbeit und Vergütung bei Kurzarbeit
(1) Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt 40 Wochenstunden an 5 Tagen der Woche, regelmäßig montags bis freitags.
(2) Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 170 SGB III ist der Arbeitgeber berechtigt, maximal für die gesetzliche Dauer der Bezugsfristen für Kurzarbeitergeld, § 177 Abs. 1 SGB III, bei gleichzeitiger Einhaltung seiner Pflichten nach § 173 SGB III (Anzeigepflicht gegenüber der Agentur für Arbeit) und in den Grenzen des § 170 SGB III Kurzarbeit anzuordnen.
(3) Während der Kurzarbeit verringert sich die in § … dieses Vertrags geregelte Vergütung entsprechend der Verringerung der Arbeitszeit des Arbeitnehmers.
Fehlt es – wie in den meisten Arbeitsverträgen – an einer solchen Regelung, bleibt in betriebratslosen Betrieben nur die Möglichkeit, den Arbeitsvertrag einvernehmlich zu ändern.
In Betrieben mit Betriebsrat ist zusätzlich das erzwingbare Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG zu berücksichtigen, notfalls durch Einigungsstellenspruch.
Praxistipp
Es bedarf einer von Arbeitgeber und Betriebsrat unterzeichneten Betriebsvereinbarung in der Form des § 77 Abs. 2 BetrVG. Nur diese entfaltet unmittelbare und zwingende Geltung nach § 77 Abs. 4 BetrVG. Eine formlose Regelungsabrede genügt nicht.
Enthält der Individualarbeitsvertrag keinerlei Vereinbarungen zur Anordnung von Kurzarbeit, ist er nach allgemeiner Auffassung auch nicht günstiger als eine Betriebsvereinbarung, die die Kurzarbeit regelt, sondern vielmehr dahingehend auszulegen, dass er den Betriebsparteien erlaubt, einzugreifen.
Inhalt einer Betriebsvereinbarung für Kurzarbeit
Eine Betriebsvereinbarung zur Regelung von Kurzarbeit muss die tatbestandlichen Voraussetzungen im Einzelnen bestimmen. Bei den Verhandlungen sieht sich der Arbeitgeber i. d. R. Forderungen des Betriebsrats ausgesetzt,
- das Kurzarbeitergeld aufzustocken,
- finanzielle Nachteile bei Urlaubs- und Feiertagsgeld auszugleichen,
- auf betriebsbedingte Kündigungen zu verzichten,
- keine Überstunden anzuordnen,
- Qualifizierungsmaßnahmen durchzuführen,
- nur Vollzeitbeschäftigte oder höher Verdienende in Kurzarbeit zu schicken oder
- Betriebsräte von der Kurzarbeit auszunehmen.
Dabei ist sicherlich die nachhaltigste Belastung des Arbeitnehmers durch Kurzarbeit die damit verbundene Entgeltreduzierung. Bisher gibt es keine höchstrichterliche Rechtsprechung, ob der Betriebsrat einen finanziellen Ausgleich für die Mitarbeiter verlangen kann, ein entsprechender Einigungsstellenspruch also rechtlich zulässig wäre.
Rechtsprechung
Nach LAG Köln (Beschl. v. 14.6.1989 – 2 TaBV 17/89) kann der Betriebsrat nicht einmal verlangen, dass sich der Arbeitgeber zum vollen Lohnausgleich verpflichtet, falls die Agentur für Arbeit für die „beantragten Kurzarbeitsphasen kein Kurzarbeitergeld zahlen sollte“.
Dies wohl zu Recht, denn aus den Mitbestimmungstatbeständen des § 87 BetrVG lässt sich das Verlangen nach finanziellem Ausgleich nicht herleiten, auch nicht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 oder 11 BetrVG. Denn allen Mitbestimmungstatbeständen des § 87 BetrVG ist eines gleich: Das Ob der Leistung bestimmt immer der Arbeitgeber, lediglich das Wie unterliegt der Mitbestimmung. Kostet also eine Maßnahme Geld, kann der Betriebsrat die Geldausgabe nicht erzwingen. Erst wenn der Arbeitgeber das Volumen bestimmt hat, kommt die Mitbestimmung ins Spiel. Eine den Regelungen über einen Sozialplan entsprechende Vorschrift fehlt bei der Kurzarbeit. Die Sozialplanregelungen gelten nicht, da auch die Schließung des Betriebs, sofern sie nur als vorübergehende, d. h. als Kurzarbeit null geplant ist, keine Betriebsänderung i. S. d. § 111 BetrVG darstellt. Wesen jeder Betriebsänderung ist, dass die Maßnahme nicht nur vorübergehend, sondern auf Dauer geplant ist. Damit kann sich der Arbeitgeber einer solchen Aufstockung rechtlich entziehen.
Dies gilt auch, wenn es darum geht, ein Verbot betriebsbedingter Kündigungen für einen gewissen Zeitraum zu vereinbaren. Gewerkschaften und Arbeitnehmer vertreten zwar, dass Kurzarbeit und betriebsbedingte Kündigungen sich ausschließen, zwingend ist dies aber nicht. Ein solcher Zusammenhang ergibt sich insbesondere nicht aus den gesetzlichen Regelungen zur Kurzarbeit.
Praxistipp
Fakt ist aber, dass der Arbeitgeber bei Verhandlungen über Kurzarbeit i. d. R. unter Zeitdruck steht, denn nur die schnelle Maßnahme vermeidet härtere Maßnahmen, d. h. betriebsbedingte Kündigungen. Der Verzicht auf diese für einen überschaubaren Zeitraum ist damit für den Arbeitgeber eher hinnehmbar, als das Kurzarbeitergeld aufzustocken, weil dies die gewünschten Effekte sofort wieder zunichte macht.
Fazit
Kein Wunschkonzert, aber Gestaltungsspielraum: Die Zwangsbeurlaubung ohne weitere Zahlungen für die Arbeitnehmer ist nicht möglich. Machbar ist es indes, Überstunden abzubauen oder durch Betriebsurlaub bei voller Bezahlung Betriebsabteilungen bzw. den ganzen Betrieb vorübergehend zu schließen und so jedenfalls die variablen Betriebskosten zu senken. Zulässig ist auch, durch Zwangsurlaub in Form von Kurzarbeit bis hin zur Kurzarbeit null die Personalkosten, zwar nicht ebenfalls auf null, aber doch erheblich und sofort zu senken.
Quelle: Arbeit und Arbeitsrecht – Personal-Profi – 1/09
