7 Unrichtige Kündigungsfrist – richtige Kündigungsart

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Foto von Luca Bravo

Es ist unschädlich, wenn der Arbeitgeber bei der Anhörung des Betriebsrats bei einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung eine unrichtige Kündigungsfrist oder einen nicht zutreffenden Endtermin des Arbeitsverhältnisses angibt (BAG, Urt. v. 29.1.1986 – 7 AZR 257/84, NZA1987, S.32; LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 23.2.1995 – 4 Sa 506/94, BB1995, S. 1593). Die Anhörung zu einer ordentlichen Kündigung ist dann nicht fehlerhaft, wenn sie mit einer anderen Kündigungsfrist erklärt wird, als sie dem Gremium zuvor mitgeteilt wurde. Die Angabe des Endtermins kann bei der Betriebsratsanhörung grundsätzlich nicht verlangt werden, weil nicht sicher ist, zu welchem Zeitpunkt die beabsichtigte Kündigung dem Arbeitnehmer zugehen wird; deshalb kann mitunter das rechtliche Ende des Arbeitsverhältnisses noch nicht feststehen.

Das Unternehmen muss zum Beendigungstermin des Arbeitsverhältnisses auch keine besonderen Ausführungen machen, wenn es die Kündigung als bald nach dem Abschluss des Anhörungsverfahrens aussprechen will. Die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung setzt ferner 
voraus, dass der Arbeitgeber dem Gremium die Art der beabsichtigten Kündigung äußert, insbesondere also mitteilt, ob er eine ordentliche oder eine außerordentliche Kündigung aussprechen will. Dies gilt auch bei der beabsichtigten Kündigung eines tariflich oder nach einer vertraglichen Regelung „unkündbaren“ Arbeitnehmers, wenn das Unternehmen ohne nähere Erläuterung eine nur außerordentlich mögliche Kündigung unter Einhaltung einer Frist aussprechen will (BAG, Urt. v. 29.8.1991 – 2 AZR 59/91, NZA1992, S. 416).


8 Sozialauswahl, Betriebsübergang und Zugang

Aus den Grundsätzen der subjektiven Determination der Anhörung ergibt sich auch, dass dann, wenn der Arbeitgeber eine Sozialauswahl vor Ausspruch einer betriebs bedingten Kündigung wegen Widerspruchs des Beschäftigten gegen den Betriebsübergang für überflüssig halten sollte, er dem Betriebsrat die Sozialdaten der vergleichbaren Arbeitnehmer nicht mitteilen muss – auch nicht rein vorsorglich (BAG, Urt. v. 24.2.2000 – 8AZR167/99, NZA2000, S. 764).

Sollte ausnahmsweise eine Kündigung, zu welcher der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört wurde und der ausdrücklich und vorbehaltslos zugestimmt wurde, im Zugang scheitern (Brief geht verloren, Zugang kann nicht nachgewiesen werden, neue Anschrift des Mitarbeiters ist vorläufig nicht bekannt), ist vor einer erneuten Kündigung eine nochmalige Anhörung des Betriebsrats dann 
entbehrlich, wenn die Kündigung in engem zeitlichen Zusammenhang ausgesprochen wird und die Gründe dieselben sind (BAG, Urt. v. 11.10.1989 – 2 AZR 88/89, NZA 1990, S. 748).



9 Weiterbeschäftigungsmöglichkeit

Wie detailliert die Anhörung im Einzelfall sein muss, hängt davon ab, ob der Betriebsrat die Weiterbeschäftigung des zu kündigenden Arbeitnehmers auf einem frei gewordenen Arbeitsplatz verlangt hat. Besteht dazu aus der Sicht des Arbeitgebers keine Möglichkeit, genügt er der Anhörungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG durch einen entsprechenden ausdrücklichen oder konkludenten Hinweis. Wenn das Gremium vor der Einleitung des Anhörungsverfahrens Auskunft über die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf einem konkreten und vor Kurzem frei gewordenen Arbeitsplatz verlangt hat, muss man dem Betriebsrat nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG mitteilen, warum dies nicht möglich sein soll.

Dann reicht der lediglich pauschale Hinweis auf die fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit 
nicht aus (BAG v. 17.2.2000, a. a.O.). Sofern das Unternehmen die Arbeitnehmervertreter über die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf dem benannten Arbeitsplatz zunächst objektiv falsch informiert hat und diese das fristgemäß nach §102 Abs.2 BetrVG unter Angaben des zutreffenden Sachverhalts rügen, ist der Arbeitgeber verpflichtet, eine ergänzende Anhörung durchzuführen, warum aus seiner Sicht dennoch eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf diesem Arbeitsplatz nicht möglich sein soll. Fehlt die ergänzende Anhörung und kündigt er dennoch, ist die Kündigung unwirksam.

10 Darlegungs- und Beweislast

Wenn das Unternehmen eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs.1 BetrVG im Detail schlüssig dargelegt hat, muss der Beschäftigte nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast weiter bestreiten. Soweit es sich um Tatsachen außerhalb seines Wahrnehmungsbereichs handelt, was bei den Einzelheiten der Betriebsratsanhörung stets der Fall sein wird, hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, sich gem. § 138 Abs. 4 ZPO auf Nichtwissen zu berufen. Ein pauschales Bestreiten des Arbeitnehmers ohne jegliche Begründung ist in dieser Situation nicht ausreichend (BAG, Urt. v. 16.3.2000 – 2AZR75/99, NZA2000, S.1332).

Einer näheren Darlegung der Kündigungsgründe bedarf es dann nicht, wenn das Gremium bei Einleitung des Anhörungsverfahrens bereits über den erforderlichen Kenntnisstand verfügt, um zur konkret beabsichtigten Kündigung eine sachgerechte Stellungnahme abgeben zu können (BAG, Urt. v. 23.10.2008 – 2 AZR 163/07, BB2009, S.1758). Für die Wissenszurechnung ist grundsätzlich der Kenntnisstand des Vorsitzenden oder seines Stellvertreters (§ 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG) maßgebend.

Davon sollte man allerdings in der betrieblichen Praxis eher zurückhaltend Gebrauch machen: Eine möglicherweise in Teilbereichen „überflüssige“ Mitteilung ist unschädlich; wenn sich aber der zunächst angenommene Kenntnisstand des Betriebsrats im Rechtsstreit nicht erweisen sollte – möglicherweise auch wegen gewisser „Vergesslichkeit“ oder aus sonstigen Gründen –, kann dies zu erheblichen Problemen im anhängigen Kündigungsschutzverfahren für den Arbeitgeber führen.


11 Betriebsratsanhörung und Wartezeit

Manche Unternehmen fassen sich bei einem Arbeitsverhältnis, das noch keine sechs Monate bestanden hat, sehr kurz und teilen der Arbeitnehmervertretung – außer den persönlichen Daten des zu kündigenden Beschäftigten – nur einige Stichpunkte des Kündigungsgrunds mit oder verweisen darauf, dass das KSchG ohnehin noch nicht anwendbar wäre und dass man da „noch gar keinen Kündigungsgrund brauche“. Bei derartigen Situationen müssen Arbeitgeber allerdings dahingehend unterscheiden, ob es um Tatsachenbehauptungen oder um

Werturteile geht, welche die Kündigung in der Wartezeit veranlassen. Das Anhörungsverfahren hat nicht den Sinn, dass Gründe vorgetragen werden müssen, die weiter gehen als diejenigen, die in einem etwaigen gerichtlichen Rechtsstreit vom Arbeitgeber vorgetragen werden müssten. Bei der Betriebsratsanhörung vor Kündigung eines Arbeitsverhältnisses, das noch nicht sechs Monate bestanden hat, muss man daher die Gründe regelmäßig nicht in aller Ausführlichkeit darlegen.

Das BAG (Urt. v. 8.9.1988 – 2AZR103/88, NZA1989, S. 852) vertritt den Standpunkt, dass sich dann der Inhalt der Mitteilungspflicht des Arbeitgebers an das Gremium nicht nach den 
objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des (noch) nicht anwendbaren § 1 KSchG richtet, sondern nach den Umständen, aus welchen er subjektiv seinen Kündigungsentschluss ableitet. Die Substanziierungspflicht gegenüber dem Betriebsrat ist daher nicht an den objektiven Merkmalen der nicht erforderlichen Kündigungsgründe i. S.d. §1 Abs.2 KSchG zu messen, sondern daran, welche konkreten Umstände oder Vorstellungen zum Kündigungsentschluss geführt haben (BAG, Urt. v. 11.7.1991 – 2AZR119/91, NZA1992, S. 38). 


Hat der Arbeitgeber keine – irgendwie objektivierbaren tatsächlichen – Gründe oder wird sein Entschluss allein von subjektiven, durch Tatsachen nicht 
belegbaren Vorstellungen bestimmt, reicht die Unterrichtung darüber aus. Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG sind dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung grundsätzlich auch dann mitzuteilen, wenn das Arbeitsverhältnis nicht dem allgemeinen Kündigungsschutz unterliegt. Hat allerdings das Unternehmen keine auf Tatsachen gestützte – konkretisierbaren – Kündigungsgründe, dann genügt es, wenn er dem Gremium seine subjektiven Wertungen mitteilt, die ihn zur Kündigung veranlassen (BAG, Urt. v. 3.12.1998 – 2AZR234/98, NZA1999,S. 477).

Bei einer Kündigung in der Wartezeit ist daher die Substanziierungspflicht allein an den Umständen zu messen, aus welchen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet. Stützt er sie auf ein subjektives Werturteil, reicht die Mitteilung allein dieses Werturteils für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung aus. Er muss es nicht gegenüber der Arbeitnehmervertretung substanziieren oder gar ausführlich begründen. Auch dann, wenn diesem Werturteil, das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortsetzen zu wollen, nach Zeit, Ort und Umständen konkretisierbare Tatsachenelemente zugrunde liegen sollten, muss das Unternehmen den Betriebsrat darüber nicht informieren. 


Es genügt hier für eine ordnungsgemäße Anhörung, wenn er den eigentlichen Kündigungsgrund und damit das Werturteil selbst als das Ergebnis seines Entscheidungsprozesses mitteilt. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn nicht das Werturteil, sondern bestimmte konkrete Verhaltensweisen oder Tatsachen den eigentlichen Kündigungsgrund oder zumindest dessen Schwerpunkt bilden. 


Der erst nach Ablauf der Wartezeit eintretende Kündigungsschutz darf durch die Anforderungen an die Anhörung nicht vorverlagert 
werden. Die formellen Anforderungen an die Unterrichtung des Betriebsrats sind somit am „Schutzniveau“ des Kündigungsschutzes des Mitarbeiters in der Wartezeit zu messen. Wird der Betriebsrat nur über das Werturteil und nicht dessen Tatsachenkern informiert, kann er gem. § 102 Abs. 2 Satz 4 BetrVG den Beschäftigten anhören, sich den Sachverhalt aus dessen Sicht darstellen lassen und anschließend versuchen, den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers zu beeinflussen. Damit ist der Zweck des Anhörungsverfahrens gewahrt (BAG, Urt. 
v. 12.9.2013 – 6 AZR 121/12, NZA 2013, S. 1412).


12 Druckkündigung, Rechtsfolgen, Mängel

Verlangt das Gremium, dass ein bestimmter Arbeitnehmer gekündigt wird (bspw. eine Druckkündigung wegen des entsprechenden Verlangens eines Teils der Belegschaft), und entschließt sich das Unternehmen, dem aus den ausgeführten Gründen zu entsprechen, ist eine erneute Beteiligung nach §102 Abs.1 BetrVG nicht mehr erforderlich (BAG, Urt. v. 15.5.1997 – 2AZR 519/96, NZA 1997, S. 1106). Durch das Kündigungsverlangen des Betriebsrats liegt bei einer derartigen Situation bereits dessen Zustimmung zur personellen Maßnahme vor.

Ist die Anhörung unterblieben oder genügt sie nicht den dargestellten Erfordernissen, dann ist die ausgesprochene Kündigung unwirksam. Dieser Mangel kann nicht mehr geheilt werden. Der Arbeitgeber muss die Frist des § 102 Abs. 2 Sätze 1 und 3 BetrVG (eine Woche bei ordentlicher Kündigung, drei Tage bei fristloser) abwarten, bevor er die Kündigung ausspricht. Sie läuft um 24:00 Uhr des letzten Tages ab.

Hat das Unternehmen die Kündigung bereits am letzten Tag der Frist – etwa nach Arbeitsschluss – auf den Weg gegeben, dann wurde das Fristende um 24:00 Uhr nicht abgewartet. Ein Kündigungsschreiben ist in derartigen Fällen nur dann noch nicht aus seinem Machbereich gelangt, wenn man es z. B. einem Kurierdienst übergeben hat und am nächsten Tag auf den Zugang – etwa durch ein Telefonat – noch Einfluss nehmen kann. Bei der Aufgabe zur Post ist dies regelmäßig nicht mehr möglich. Auf das Anhörungsverfahren nach § 102 Abs. 2 BetrVG wirken sich Mängel, die in den Zuständigkeits- oder Verantwortungsbereich des Betriebsrats fallen, grundsätzlich nicht aus, selbst dann nicht, wenn der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Kündigung weiß oder nach den Umständen vermuten kann, dass die Behandlung der Angelegenheit durch die Arbeitnehmervertreter nicht fehlerfrei erfolgt sein kann (BAG, Urt. v. 16.1.2003 – 2AZR 707/01, NZA 2003, S. 927).

Etwas anderes kann nur dann ausnahmsweise gelten, wenn keine Stellungnahme des Gremiums, sondern nur eine persönliche Äußerung des Vorsitzenden vorliegen sollte oder das Unternehmen den Fehler des Betriebsrats durch unsachgemäßes Verhalten selbst veranlasst haben sollte.

13 Anhörung vor Ausspruch einer Änderungskündigung

Will der Arbeitgeber Bedingungen im Wege der Änderungskündigung ändern, muss er dem Betriebsrat das Änderungsangebot und die Gründe für die beabsichtigte Änderung mitteilen. Möchte er sich eine Beendigungskündigung vorbehalten und eine neue Anhörung ersparen, muss er bei der Anhörung im Rahmen der Änderungskündigung deutlich machen, dass bei der Ablehnung des Angebots durch den Arbeitnehmer eine Beendigungskündigung beabsichtigt ist (BAG, Urt. v.30.11.1989 – 2AZR 197/89, NZA 1990, S. 529). Bleibt für das Gremium im Anhörungsverfahren offen, welche Rechtsfolge die Ablehnung des Änderungsangebots zur Folge haben soll, dann liegt keine ordnungsgemäße Anhörung i. S. d. § 102 Abs. 1 BetrVG vor.

Bei der Änderungskündigung müssen die Gründe der Änderung der Arbeitsbedingungen sowie das Änderungsangebot mitgeteilt werden (BAG, Urt. v. 20.3.1986 – 2AZR 294/85, NZA1986, S. 824). In der Betriebsratsanhörung, die ausschließlich 
zu einer Änderungskündigung erfolgt, ist keine Anhörung zu einer beabsichtigten Beendigungskündigung enthalten, weil es im Ermessen des Unternehmens steht, welche Kündigungsform es ausspricht.Lässt daher der Arbeitgeber im Rahmen des Anhörungsverfahrens im Ergebnis offen, ob er eine Änderungsoder eine Beendigungskündigung aussprechen wird, steht aber der Kündigungssachverhalt für beide Alternativen bereits fest und soll eine der beiden Kündigungen auf jeden Fall ausgesprochen werden, dann widerspricht die Anhörung nicht dem Schutzzweck von § 102 Abs. 1 BetrVG (BAG, Urt. v. 22.4.2010 – 2 AZR 991/08, NZA-RR 2010, S. 583).

Die Anhörung soll der Arbeitnehmervertretung die Möglichkeit eröffnen, in sachgerechter Weise Bedenken gegen die beabsichtigte Kündigung zu erheben (§ 102 Abs. 2 Sätze 1 und 3 BetrVG) und im Fall einer ordentlichen Kündigung Widerspruch einzulegen (§ 102 Abs. 3 BetrVG).
Dazu bedarf es einer 
abgeschlossenen Willensbildung des Unternehmens. Bei der Änderungskündigung muss der Arbeitgeber dem Gremium daher sowohl die Gründe für die Änderung der Arbeitsbedingungen als auch das Änderungsangebot mitteilen (BAG, Urt. v. 16.12.2010 – 2 AZR 576/09, DB 2011, S. 1587). Hierbei ist die Mitteilung der Kündigungsgründe nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG – wie in allen Situationen der Betriebsratsanhörung – subjektiv determiniert. Man muss somit die Umstände mitteilen, welche den Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben.

Die Anhörung ist auch dann ordnungsgemäß erfolgt, wenn das Unternehmen den Arbeitnehmervertretern objektiv erhebliche Tatsachen deshalb nicht mitteilt, weil es darauf die Kündigung (zunächst) nicht stützen will. Es ist ihm dann aber verwehrt, im Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen. Der Arbeitgeber kommt seiner Unterrichtungspflicht erst dann nicht mehr sachgerecht nach, wenn er dem Gremium bewusst eine unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsdarstellung unterbreitet (BAG, Urt v. 12.8.2010 – 2 AZR 945/08, AuA 8/11, S. 490).


14 Zustimmung einer Behörde vor Kündigung erforderlich

Auf derselben Leitlinie liegt die Rechtsprechung des BAG zur Betriebsratsanhörung bei Kündigungen, die der Zustimmung des Integrationsamts (bei Schwerbehinderten oder Gleichgestellten) oder der zuständigen Behörde im Bereich Mutterschutz/Elternzeit bedürfen. Auch hier kann die Anhörung vor der Durchführung eines solchen Zustimmungsverfahrens erfolgen. Verfolgt das Unternehmen nach einer bereits abgeschlossenen Anhörung seine ursprünglich gefasste Kündigungsabsicht weiter und hat sich der Sachverhalt nicht geändert, dann muss man nach Erteilung der Zustimmung den Betriebsrat nicht erneut anhören (BAG, Urt. v. 11.3.1998 – 2AZR401/97; v. 18.5.1994 – 2AZR626/93, DB 1995, S. 532). In dieser Konstellation hat die Zustimmung des Integrationsamts/der zuständigen Behörde keinen inhaltlichen Einfluss auf die Kündigungsentscheidung, so dass die Arbeitnehmervertretung auch ohne Kenntnis der Entscheidung des Integrationsamts/der Behörde dazu Stellung nehmen kann.


15 Vortrag der Kündigungsgründe im späteren Prozess

Der Arbeitgeber kann Tatsachen, welche er dem Betriebsrat nicht mitgeteilt hat, die diesem jedoch bekannt sind (was dann, wenn dies streitig sein sollte, nachgewiesen werden müsste!), in den Kündigungsschutzprozess einführen. Allerdings ist hierbei zu berücksichtigen, dass das Gremium vom Unternehmen so viele konkrete Angaben in Bezug auf die Kündigungsgründe erfahren muss, dass es – auch unter Rückgriff auf vorhandene Kenntnisse – die ihm in § 102 BetrVG eingeräumten Rechte ausüben kann.

Der Betriebsrat muss also selbst dann, wenn er alles weiß, was der Arbeitgeber weiß – oder möglicherweise sogar 
noch mehr –, von diesem zumindest erfahren, auf welchen relevanten Tatsachenkomplex die Kündigung gestützt wird (LAG Köln, Urt. v. 28.11.2014 – 10 Sa 490/14, NZA-RR 2015, S. 423). Es kommt in dieser Situation darauf an, dass für die Arbeitnehmervertreter der „Kündigungsgrund“ im Sinne eines aus den (möglicherweise verschiedenen) Tatsachen und einer rechtlichen Einordnung gebildeten Begründungszusammenhangs erkennbar wird (BAG, Urt. v. 11.12.2003 – 2 AZR 536/02, AuA 8/04, S. 49).

16 Fazit

Die Betriebsratsanhörung kann in einer rechtlichen Auseinandersetzung über die Kündigung ein umstrittener Punkt werden. Ein Fehler hierbei führt unweigerlich zur Unwirksamkeit der Kündigung, was für den Arbeitgeber bedeutet, dass er entweder eine gütliche Einigung anstreben muss, was zumeist zu mehr oder weniger hohen Abfindungszahlungen führt, oder er den Weg wählt, erneut zu kündigen, dieses Mal mit richtiger Betriebsratsanhörung, was erhebliche Verlängerungen des Arbeitsverhältnisses mit sich bringen kann. Nicht immer ist es dann für die Zeit des möglichen Annahmeverzugs aus Sicht des Unternehmens sinnvoll, sich darauf zu berufen, dass kein Vergütungsanspruch nach Ablauf der Kündigungsfrist besteht, weil der Mitarbeiter zumeist die Voraussetzungen des Annahmeverzugs  hergestellt hat. 


Daher ist es geboten, auf die Betriebsratsanhörung die erforderliche Sorgfalt zu legen und dem Gremium unter Beachtung der Grundsätze der subjektiven 
Determination das Wesentliche in Bezug auf den Kündigungsentschluss darzulegen. Wenn hier die persönlichen Daten des betroffenen Beschäftigten vollständig mitgeteilt werden und je nachdem, ob es um eine betriebsbedingte, personen-/krankheitsbedingte oder eine verhaltensbedingte Kündigung geht, die maßgeblichen Umstände dem Betriebsrat dargelegt werden, welche später in einem möglichen Kündigungsschutzprozess von Bedeutung sein können, dann sind regelmäßig die Kriterien einer ordnungsgemäßen Anhörung der Arbeitnehmervertretung erfüllt.

Im Zweifelsfall gilt: besser eine ausführliche Anhörung als eine lückenhafte und zu knappe.


Mit freundlicher Genehmigung der HUSS-MEDIEN GMBH aus AuA 11/17, Seite 644-649

4 Tat- und Verdachtskündigung

Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat mit, dass er beabsichtigt, einen Arbeitnehmer wegen einer für nachgewiesen erachteten (Straf-)Tat fristlos und hilfsweise ordentlich zu kündigen, und stützt er die Kündigung später bei unverändert gebliebenem Sachverhalt auf den Verdacht dieser Tat, lässt sich der nachgeschobene Grund wegen insoweit fehlender Anhörung des Betriebsrats im Prozess nicht verwerten (BAG, Urt. v. 3.4.1986 – 2 AZR 324/85, NZA1986, S.677). Der Verdacht einer unerlaubten Handlung stellt mithin gegenüber dem Vorwurf, der Beschäftigte habe die Tat begangen, einen eigenen Kündigungsgrund dar, der im Tatvorwurf nicht enthalten ist. 

Daher 
muss man zwischen beiden Bereichen trennen. Die Unterscheidung ist auch deshalb sachgerecht, weil Voraussetzung einer Verdachtskündigung die vorherige Anhö­ rung des Mitarbeiters zu den Verdachtsmomenten ist, wobei die Anhörung konkret zum Tatverdacht und unter dem Arbeitnehmer zumutbaren Gesamtumständen erfolgen muss. Wenn die Kündigung mit dem Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens begründet wird, sollte es bei einer gerichtlichen Auseinandersetzung zur Überzeugung des Gerichts feststehen, dass die Pflichtwidrigkeit tatsäch­lich begangen wurde – dann ist von der Wirksamkeit der Kündigung auszugehen (BAG, Urt. v. 27.1.2011 – 2 AZR 825/09, NZA 2011, S. 798). Sofern eine Pflichtwidrigkeit feststeht, ist das Gericht nicht gehindert, dies seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Es ist hierbei nicht erforderlich, dass das Unternehmen sich während des Rechtsstreits darauf berufen hat, dass es die Kündigung auch auf die erwiesene Tat stützen möchte.

 

5 Verhaltensbedingte Kündigung

Bei der verhaltensbedingten Kündigung müssen die relevanten Vorfälle und das Fehlverhalten des Arbeitnehmers umfassend dargelegt werden. Sowohl bei der ordentlichen als auch der außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung sind dem Betriebsrat – wie bei jeder anderen Form der Kündigung – auch die Sozialdaten des zu kündigenden Mitarbeiters mitzuteilen; das wird in der Praxis immer wieder vergessen. 

Eine Ausnahme vom Grundsatz der präzisen Mitteilung der Sozialdaten gilt nach der Rechtsprechung (BAG, Urt. v. 15.11.1995 – 2AZR974/94, NZA1996, S.419) allerdings dann, wenn es dem Arbeitgeber wegen der Schwere der Kündigungsvorwürfe auf die genauen Daten ersichtlich nicht ankommt, die Arbeitnehmervertretung die ungefähren Daten kennt und sie daher die Kündigungsabsicht ausreichend 
beurteilen kann. Dies wird aber eher selten so der Fall sein. Wenn das Unternehmen hier auf Sicherheit bedacht sein will, wird angeraten, auch in derartigen Situationen dem Gremium die Sozialdaten mitzuteilen. 


Die subjektive Determination des Inhalts der Betriebsratsanhörung kann aber nicht dazu führen, dass man bei der verhaltensbedingten Kündigung auf die Mitteilung persönlicher Umstände ganz verzichten könnte, auch wenn sie für den Kündigungsentschluss ohne Bedeutung waren. Bei den „Sozialdaten“ handelt es sich um Umstände, die nicht das beanstandete Verhalten des Beschäftigten selbst betreffen. Nach Sinn und Zweck der Anhörung darf der Arbeitgeber dem Betriebsrat allerdings keine persönlichen Umstände des Mitarbeiters vorenthalten, die sich bei objektiver 
Betrachtung entscheidend zu seinen Gunsten auswirken und deshalb für die Stellungnahme des Gremiums bedeutsam sein können (BAG, Urt. v. 23.10.2014 – 2AZR 736/13, NZA 2015, S. 476).

6 Nichtbestehen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit

Besteht aus Unternehmenssicht keine Möglichkeit, den zu kündigenden Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen (§ 1 Abs. 2 Satz 2 1b und 2b KSchG), dann genügt man der Anhörungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG i. d. R. schon durch den ausdrücklichen oder konkludenten Hinweis auf fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten (BAG, Urt. v. 17.2.2000 – 2 AZR 913/98, NZA 2000, S. 761). Wenn allerdings der Betriebsrat vor Einleitung des Anhörungsverfahrens Auskunft über solche Möglichkeiten auf einem konkreten, kürzlich frei gewordenen Arbeitsplatz verlangt, muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG mitteilen, warum dies aus seiner Sicht nicht möglich ist.

Der lediglich pauschale Hinweis auf fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb reicht hier nicht aus. Sollte man die Arbeitnehmervertreter über Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf dem vom Gremium benannten Arbeitsplatz zunächst objektiv falsch informiert haben und rügen diese dies innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 BetrVG unter Angabe des zutreffenden Sachverhalts, ist das Unternehmen verpflichtet, ergänzend mitzuteilen, warum aus seiner Sicht trotzdem eine Weiterbeschäftigung auf diesem Arbeitsplatz nicht in Betracht kommt. Unterlässt man dies und wird die Kündigung ausgesprochen, dann ist sie nach § 102 BetrVG unwirksam.

1 Rüge der Fehlerhaftigkeit der Anhörung

Bei manchen Rechtsstreiten ist damit dieser Punkt dann erledigt – der Beschäftigte tritt dem nicht mehr oder zumindest nicht mehr substanziiert entgegen. Sollte es anders sein, dann muss der Arbeitgeber im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast darlegen, dass entgegen dem Vortrag der Gegenseite die Anhörung richtig vorgenommen wurde. Weil die unterbliebene wie auch die fehlerhafte Betriebsratsanhörung unweigerlich zur Unwirksamkeit der Kündigung führen, darf er bei der Anhörung vor Ausspruch der Kündigung keine Fehler machen.Das Gericht prüft die Frage der ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats nicht von Amts wegen. § 102 BetrVG ist eine zugunsten des Arbeitnehmers wirkende Schutznorm und dieser hat deshalb die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass – wenn er sich darauf berufen will – die Anhörung nicht sachgerecht durchgeführt wurde. Es ist daher grundsätzlich seine Sache, darzulegen, dass ein Betriebsrat besteht und dass die Anhörung nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist. Erst dann wird eine entsprechende Darlegungslast des Arbeitgebers ausgelöst, dass das Gremium ordnungsgemäß vor Ausspruch der Kündigung angehört wurde. 


Sofern der Mitarbeiter die Frage der Betriebsratsanhörung im Prozess nicht ansprechen sollte, sondern wenn er ausschließlich geltend macht, dass die Kündigung sozialwidrig oder aus sonstigen Gründen rechtsunwirksam wäre, dann liegt darin die Beschränkung seines Klagevorbringens in tatsächlicher Hinsicht vor. Wenn er die Richtigkeit der Anhörung rügen will, dann muss er diejenigen Tatsachen vortragen, aus denen sich ergibt, dass zur Zeit der Kündigung ein handlungsfähiger und deshalb anzuhörender Betriebsrat bestanden hat. Die Pflicht zur Anhörung besteht immer dann, wenn die Amtszeit des (auch erstmals) gewählten Gremiums begonnen hat und es sich durch die Wahl eines Vorsitzenden und des

Stellvertreters konstituiert hat. Vor der Konstituierung besteht nach allgemeiner Ansicht keine Anhörungspflicht (BAG, Urt. v. 28.9. 1983 – 7AZR266/82, DB1984, S.833). Die Anhörung des Betriebsrats muss immer vor Ausspruch der Kündigung geschehen. Eine wirksame Anhörung kann nicht mehr erfolgen, wenn sie schon erklärt ist und die nachträglich eingeholte Stellungnahme kann die Unwirksamkeit einer ohne vorherige Anhörung erklärten Kündigung nicht mehr beseitigen – auch dann nicht, wenn das Gremium der Kündigung zustimmen sollte.

 

2 Vollständigkeit der Anhörung

Eine wirksame Anhörung setzt voraus, dass man dem Betriebsrat die Person des Arbeitnehmers, die Art der Kündigung, den Termin und die Gründe der Kündigung mitteilt. Das BAG (Urt. v. 6.2.1997 – 2 AZR 265/96,NZA 1997, S. 656) geht davon aus, dass die Arbeitnehmervertretung

immer dann ordnungsgemäß angehört worden ist, wenn das Unternehmen ihm die aus seiner Sicht tragenden Umstände für die Kündigung unterbreitet hat. Die Anhörung ist fehlerhaft, wenn er dem Gremium den Sachverhalt bewusst irreführend – auch durch das Verschweigen wesentlicher Umstände – schildert. Ist dieser Punkt streitig, trägt der Arbeitgeber die Beweislast für die nicht bewusste Irreführung des Betriebsrats.

Es müssen die Gründe der Kündigung vollständig und umfassend mitgeteilt werden. Durch das Anhörungsverfahren soll sich das Gremium ein umfassendes Bild machen können, ob es der beabsichtigten Kündigung zustimmen will oder nicht. Bewusst unrichtige und unvollständige Sachverhaltsangaben ihm gegenüber, durch welche ein falsches Bild über den Kündigungssachverhalt entsteht, machen die Anhörung und auch die im Anschluss hieran erfolgte Kündigung rechtsunwirksam (BAG, Urt. v. 9.3.1995 – 2 AZR 461/94,NZA 1995, S. 678). 

 

3 Einleitung des Anhörungsverfahrens

Die erforderliche Anhörung des Betriebsrats nach § 10 Abs. 1 und 2 BetrVG vollzieht sich nach der Rechtsprechung (BAG, Urt. v. 6.10.2005 – 2AZR316/04, NZA2006,S. 990) in zwei Schritten: So muss das Unternehmen zunächst das Anhörungsverfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG einleiten. Im Anschluss daran ist es Sache des Betriebsrats, sich mit der beabsichtigten Kündigung zu befassen und darüber zu entscheiden, ob und wie er Stellung nehmen will. Die Trennung dieser beiden Verfahrensabschnitte ist wesentlich für die Beurteilung der Frage, wann eine Kündigung i. S. d. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochen und deshalb unwirksam ist.

Diese Abgrenzung ermöglicht eine sachgerechte Antwort auf die Frage, wem ein Fehler zuzuordnen ist. Alle Fehler im Anhörungsverfahren, welche dem Betriebsrat 
unterlaufen sollten (etwa: Betriebsratssitzung, bei der es um eine Anhörung vor der Kündigung geht, ohne konkrete Tagesordnung; Entscheidung durch einen nicht vollständig oder ordnungsgemäß besetzten Betriebsrat und ähnliche Verstöße), haben auf die Wirksamkeit der Anhörung keinen Einfluss.

Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmervertretern alle relevanten Gründe einschließlich der prägenden Begleitumstände mitteilen, die ihm bekannt sind und auf die er die Kündigung stützen will. Die Rechtsprechung hat hierzu den Begriff der „subjektiven Determination“ entwickelt, um in diesem Bereich nichts Unmögliches zu verlangen. Es müssen nicht alle in objektiver Sicht maß­
geblichen Gründe der Kündigung mitgeteilt werden (wenn es die begrifflich überhaupt geben sollte), sondern die als ausschlaggebend erachteten Umstände (BAG, Urt.v. 7.11.2002 – 2 AZR 599/01, DB 2003, S. 724). 

Diese subjektive Komponente der Betriebsratsanhörung soll aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Kündigungssachverhalt dem Gremium unter Angabe der erforderlichen Tatsachen so zu beschreiben ist, dass dieses die Möglichkeit hat, ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Relevanz und die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen zu können.