I. Einleitung
Der Zeitarbeit ist mit dem Ersten Gesetz für moderne Dienstleistungen im Jahr 2003 eine Grundlage geschaffen worden, auf der sie sich als eines der beschäftigungspolitisch bedeutsamsten Arbeitsmarktinstrumente etablieren konnte. Als vorerst letzte bedeutsame Stufe einer gesetzlichen Entwicklung, die 1922 mit der ersten Regelung zur Leiharbeit im Arbeitsnachweisgesetz begann und die seitdem eine wechselvolle Geschichte in Rechtsprechung und Gesetzgebung durchlief, wurden mit der sogenannten Hartz I – Gesetzgebung umfassende Deregulierungen der Zeitarbeit vorgenommen. Bis dahin geltende Einschränkungen wie die Höchstüberlassungsdauer und das Synchronisationsverbot, die als ausschlaggebend für die verhaltene Nutzung der Arbeitnehmerüberlassung galten, fielen weg.
Einzig das Verbot der Zeitarbeit in Baubetrieben, erlassen am 1. Januar 1982 im § 12a AFG (später § 1b AÜG) besteht fort. Grundlage für das Verbot war die massenhafte Überlassung illegaler Arbeiter in den Bausektor, deren Verfolgung aufgrund der kurzen Überlassungsdauer und ständig wechselnden Einsatzorte durch die Behörden nahezu aussichtslos war.
Mit den Änderungen im Jahr 2003 wurde gleichzeitig das mit der Gesetzgebung verfolgte Ziel, dem Bedarf der Unternehmen an Flexibilität des Personaleinsatzes zu entsprechen, erreicht. Die Zeitarbeit gilt als Indikator für wirtschaftliche Entwicklungen und wird nicht zuletzt aufgrund der gesetzlichen Deregulierung ihrer Rolle als Pufferzone und Abfederungsmechanismus von Auftrags- und Gewinneinbrüche im Zuge einer Wirtschaftskrise gerecht.
Waren im Juli 2008 nach statistischen Erhebungen der Bundesagentur für Arbeit 823.000 Beschäftigte in der Zeitarbeitsbranche registriert und im April 2009, zum Zeitpunkt als die Banken- und Wirtschaftskrise ihren Höhepunkt erreichte 580.000 Arbeitnehmer sind es zum aktuellen Zeitpunkt, Mai 2010 bereits wieder 661.000; Tendenz steigend.
Zeitarbeit ist aus dem Wirtschaftsleben nicht mehr wegzudenken. Keine Branche, die sich nicht dieses Instruments bedient und dabei von der Flexibilität, die sie bietet profitiert.
Der nachfolgende Artikel richtet sich an dem Blickwinkel des entleihenden Unternehmens aus und liefert eine Übersicht über Nutzen und Risiken beim Einsatz von unternehmensfremden Personal.
II. Vorteile der Zeitarbeit
Die Vorteile der Arbeitnehmerüberlassung sind so zahlreich wie vielschichtig.
Sie bietet die Möglichkeit, punktgenau Personal abzurufen und einzusetzen ohne längerfristige vertragliche Verbindlichkeiten einplanen zu müssen. Bei unvorhergesehenen Personalengpässen können Zeitarbeitskräfte kurzfristig beschafft und kurzfristig wieder abgemeldet werden.
Die Arbeitgeberpflichten trägt der Personaldienstleister, ihn allein treffen die Verpflichtungen und Risiken aus dem Beschäftigungsverhältnis, wie die Lohn- und Gehaltszahlung, die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge, die Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld, die Einhaltung von Kündigungsschutzvorschriften und weiteres mehr.
Ebenso liegt die Lohnbuchhaltung und Gehaltsabrechnung beim Arbeitgeber, damit verringert sich der Umfang der Personalverwaltung. Zu bezahlen sind ferner nur die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden.
Die Zeitarbeit bietet eine optimale Möglichkeit der Personalrekrutierung. Nach dem viel zitierten „Klebeeffekt“ ist es ein arbeitsmarktpolitisch gewolltes Ziel der Zeitarbeit, Arbeitnehmer über die Überlassung an ein entleihendes Wirtschaftsunternehmen in ein Beschäftigungsverhältnis als Stammpersonal zu verhelfen. Zu diesem Zweck ist die Unwirksamkeit von Abwerbungs- und Einstellungsverboten in Vereinbarungen zwischen Personaldienstleister und Entleiher gesetzlich normiert. Das AÜG sieht insoweit vor, dass ein Angebot an den Leiharbeitnehmer nach ordentlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Verleiher zum Entleiher zu wechseln, diesem nicht verwehrt werden darf. Die Vereinbarung einer angemessenen Vermittlungsgebühr ist dagegen erlaubt. Welche Höhe im Einzelfall als angemessen gilt, ist umstritten. Jedenfalls wird man wohl die Höhe als angemessen betrachten können, die ein professioneller Vermittler für seine Leistung beanspruchen könnte.
Die Personalrekrutierung über die Zeitarbeit bringt auch die weiteren Vorteile einer bereits erfolgten Erprobung durch die Überlassung sowie das Entfallen von Kosten und Aufwand für Annoncierung, Sichtung und Auslese der Bewerbungen.
Längst beschränkt sich das Angebot der Personaldienstleister nicht mehr auf den Helferbereich. Es werden Ingenieure, Anwälte, Piloten, Ärzte und Lehrer überlassen und zunehmend setzt eine Spezialisierung der Zeitarbeitsunternehmen ein. Für den Entleiher bedeutet das, es kann auch bei Mangel an Fachkräften kurzfristig Ersatz über die Zeitarbeit gefunden werden und die langwierige Suche auf dem Arbeitsmarkt entfällt.
III. Nachteile der Zeitarbeit
Über die Nachteile der Zeitarbeit für das entleihende Unternehmen und deren teilweise weitreichenden Folgen herrscht in der Praxis viel Unkenntnis. Um die Zeitarbeit gewinnbringend einzusetzen, muss jedoch das Risiko kalkuliert werden. Dazu ist ein umfassender Kenntnisstand unerlässlich.
Die schwerwiegendsten Nachteile im Rahmen des Einsatzes von unternehmensfremdem Personal sind die gesetzlich angeordneten Haftungsfälle.
1. Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung
Für das Betreiben der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung ist bei der Bundesagentur für Arbeit eine Erlaubnis zu beantragen. Diese wird unter bestimmten Voraussetzungen erteilt und ist zunächst in jedem Fall auf ein Jahr befristet. Die Verlängerung der Erlaubnis muss der Personaldienstleister erneut beantragen. Sie gilt als erteilt, soweit die Erlaubnisbehörde die Verlängerung nicht ablehnt, es tritt also eine automatische Verlängerung ein. Der Verleiher wird in der Regel einmal im Jahr von der Regionaldirektion als zuständige Behörde geprüft. Frühestens nach drei Jahren kontinuierlicher Verleihtätigkeit kann eine unbefristete Erlaubnis erteilt werden.
a) Fingiertes Arbeitsverhältnis
Soweit eine Überlassung von Arbeitskräften ohne Erlaubnis erfolgt, fingiert das Gesetz ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer. Ohne jedes Zutun der Beteiligten, entsteht somit ein Beschäftigungsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten. Wurde die Dauer der Überlassung im Überlassungsvertrag begrenzt, entsteht ein, auf die Dauer des geplanten Einsatzes befristetes Arbeitsverhältnis. Erfüllt hingegen der Leiharbeitnehmer Daueraufgaben beim Entleiher, kommt auch ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in Betracht. Anknüpfungspunkt für die Dauer ist jedoch nicht in jeden Fall der Überlassungsvertrag sondern die Vereinbarung zwischen Verleiher und dem überlassenden Leiharbeitnehmer über die Dauer des Einsatzes beim Entleiher. Anderenfalls käme es bei einer Auswechslung der Arbeitskräfte vor Ablauf der vereinbarten Überlassungszeit, zu einem Arbeitsverhältnis mit jedem, innerhalb des festgelegten Überlassungszeitraums überlassenen Arbeitnehmer. Soweit ein befristetes Arbeitsverhältnis entsteht, ist zu beachten, dass es nach Ablauf der Befristung zur Umwandlung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnisses kommt, wenn der Arbeitnehmer die Tätigkeit fortsetzt und der Arbeitgeber nicht unverzüglich widerspricht.
Hinsichtlich der Arbeitsbedingungen im fingierten Beschäftigungsverhältnis wie Vergütung, Arbeitszeit etc. bestimmt das Gesetz die Gleichbehandlung mit den anderen Arbeitnehmern des Entleihers. Nur soweit dem ehemaligen Leiharbeitnehmer laut Leiharbeitsvertrag eine höhere Vergütung zusteht, wird diese in das fingierte Arbeitsverhältnis übernommen.
Entfällt die Erlaubnis, weil die Verlängerung versagt wird, können alle, vor dem Versagungszeitpunkt geschlossenen Verträge in einer Nachwirkungszeit von bis zu zwölf Monaten abgewickelt werden.
Entsprechend den Vorschriften zur regulären Beschäftigung, führt auch das fingierte Arbeitsverhältnis zur Verpflichtung des Entleihers neben der Beachtung kündigungsrechtlicher Vorschriften, Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer für den Arbeitnehmer abzuführen. Hat der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt an den Leiharbeitnehmer ganz oder teilweise gezahlt, obwohl mangels Erlaubnis ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert wurde, hat der Verleiher auch die Sozialversicherungsbeiträge abzuführen. Verleiher und Entleiher haften insoweit nebeneinander.
Darüber hinaus stellt der Entleih von Arbeitskräften von einem Verleiher ohne Erlaubnis eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einer Geldbuße von bis zu 25.000 € geahndet werden kann.
Im Überlassungsvertrag hat der Personaldienstleister anzugeben, ob er im Besitz einer gültigen Erlaubnis ist. Über den Wegfall der Erlaubnis hat er den Entleiher ebenfalls unverzüglich zu unterrichten.
b) Nicht-gewerbsmäßige Überlassung
Handelt es sich um eine nicht-gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, ist die Überlassung als solche also nicht das Geschäft des Verleihers, kommt sie nur gelegentlich vor und wird nicht zur Erwirtschaftung von Gewinn durchgeführt, wird dafür keine Erlaubnis benötigt. In der Praxis kommt das z.B. bei Selbsthilfeorganisationen, gemeinnützigen Beschäftigungsgesellschaften oder bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben in privatrechtlicher Organisationsform wie Verkehrsbetriebe oder Energie- und Wasserversorgungsunternehmen vor.
c) Werkvertrag
Abzugrenzen ist die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ebenfalls von dem Einsatz fremden Personals aufgrund eines Werkvertrags. Wird Personal im Rahmen der Durchführung eines Werkvertrags überlassen, ist keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung erforderlich. Dies führte in der Vergangenheit mehrfach dazu, dass illegale Arbeitnehmerüberlassung unter dem Deckmantel eines Werkvertrags durchgeführt wurde. Mit der Abschaffung zahlreicher Beschränkungen bei der Nutzung der Zeitarbeit durch die Hartz-Gesetzgebung sind auch die Umgehungsversuche stark zurückgegangen. Wenn gleichwohl auf einen Werkvertrag ausgewichen wird, hat dies vor allem unternehmensstrategische Ursachen wie die Vermeidung von Auseinandersetzungen mit dem Betriebsrat oder die Unvereinbarkeit mit der Unternehmensphilosophie. Dabei ist die Unterscheidung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Überlassung im Rahmen eines Werkvertrags oftmals eindeutig. Ausschlaggebend ist das Vertragsziel. Beim Überlassungsvertrag handelt es sich um einen Unterfall des Dienstvertrags. Die Verpflichtung des Verleihers erschöpft sich darin, dem Entleiher die Arbeitskraft eines Arbeitnehmers zum selbstbestimmten Einsatz zu verschaffen. Beim Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmen zur Herstellung des versprochenen Werkes. Zur Vertragserfüllung muss der Leistungserfolg eingetreten sein, das Werk also erstellt sein. Charakteristisch für den Werkvertrag ist insbesondere die Abnahme, welche für die Fälligkeit der Vergütung durch den Auftragnehmer erfolgt sein muss. Dagegen kann der Verleiher nicht zur Erbringung eines Leistungserfolgs verpflichtet sein, da er bereits das Weisungsrecht des Arbeitnehmers nicht inne hat, sondern dies auf den Entleiher übergeht. Deshalb treffen den Verleiher auch keine Gewährleistungspflichten, soweit er den Arbeitnehmer den Anforderungen entsprechend ausgewählt hat.
d) Arbeitsvermittlung
Größere Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich zur Arbeitsvermittlung. Zur Ausübung des Vermittlungsgewerbes ist keine Erlaubnis erforderlich und viele Unternehmen betreiben sowohl Arbeitnehmerüberlassung als auch Arbeitsvermittlung. Überlassungspraktiken, die darauf gerichtet sind, tatsächlich den Arbeitnehmer zu vermitteln, sind von der Überlassungserlaubnis nicht gedeckt. Werden sie ohne die gewerberechtliche Anzeige vorgenommen, kann dies zum Widerruf der Überlassungserlaubnis führen. Die Abgrenzung kann auch deshalb im Einzelfall problematisch sein, weil der – oben beschriebenen – „Klebeeffekt“, also die Übernahme des Leiharbeitnehmers in das Stammpersonal des Entleihers, vom Gesetzgeber gewollt ist. Insoweit ist fraglich, ob Arbeitsvermittlung vorliegt, wenn bspw. das Arbeitsverhältnis zum Verleiher rückwirkend aufgehoben wird. Das richtungweisende Abgrenzungsmerkmal ist die Stellung des Betroffenen. Im Falle der Arbeitnehmerüberlassung besteht ein reguläres Beschäftigungsverhältnis und ist er Arbeitnehmer des Verleihers. Im Falle der Arbeitsvermittlung ist der Betroffene arbeitsuchend im Sinne des SGB III, es besteht kein Beschäftigungsverhältnis sondern wird ein solches gerade angestrebt.
2. Subsidiäre Haftung des Entleihers
a) Sozialversicherungsbeiträge
Der Verleiher hat entsprechend den Vorschriften des SGB IV den Gesamtsozialversicherungsbeitrag für die, bei ihm angestellten Leiharbeitnehmer abzuführen. Eine primäre Hauptleistungspflicht trifft den Entleiher nur aus dem Überlassungsvertrag gegenüber dem Verleiher auf Zahlung der Überlassungsvergütung. Dieser Grundsatz wird durch § 28e Abs. 2 Satz 1 SGB IV durchbrochen. Demnach haftet der Entleiher den Einzugsstellen der Sozialversicherungsbeiträge wie ein selbstschuldnerischer Bürge, d.h. er kann die Zahlung nur solange und soweit verweigern, wie die Einzugsstelle den Verleiher noch nicht erfolglos unter Fristsetzung gemahnt hat. Auf eine Klage mit anschließender Zwangsvollstreckung gegen den Verleiher kann der Entleiher die Einzugsstellen nicht verweisen.
Voraussetzung für die Haftung nach § 28e SGB IV ist ein wirksamer Überlassungsvertrag. Ist der Überlassungsvertrag mangels Erlaubnis des Verleihers unwirksam, greift die Regelung über das fingierte Arbeitsverhältnis ein und Verleiher und Entleiher haften nebeneinander (siehe oben).
aa) Tarifverträge
Im Grundsatz gelten die branchenspezifischen Tarifverträge der Zeitarbeit zwischen den Arbeitgeberverbänden und den tarifschließenden Gewerkschaften bzw. deren Mitgliedern. Wobei die Gewerkschaften in der Regel nicht durch Mitgliedschaft der Arbeitnehmer legitimiert sind, sondern die tariflichen Regelungen durch Bezugnahme Klauseln in den Arbeitsverträgen Geltung erlangen. Soweit der Verleiher einen Tarifvertrag anwendet, der sich als unwirksam herausstellt, findet das gesetzlich normierte Gleichbezahlungsgebot (equal-pay) Anwendung. In diesem Fall schuldet der Verleiher die Vergütung, die für einen vergleichbaren Stammarbeitnehmer im Entleihbetrieb fällig ist. Rückwirkend für die gesamte Anwendungsdauer des unwirksamen Tarifvertrags, hat der Verleiher Lohndifferenzen und damit einhergehend Beitragsdifferenzen für die Sozialversicherungsbeiträge nachzuzahlen. Aktuell ist vor dem BAG ein Verfahren anhängig, das den Tarifvertrag zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) zum Gegenstand hat. Grund der Überprüfung ist die Tariffähigkeit der CGZP, diese wurde vom LAG Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 01.04.2009 (Az.: 35 BV 17008/08) verneint. Wird diese Entscheidung durch das BAG bestätigt, steht fest, dass die CGZP keinen wirksamen Tarifvertrag schließen konnte. Rückwirkend zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses treffen die Anwender des Tarifvertrags die genannten Nachzahlungspflichten. Regelmäßig enthalten die Tarifverträge Ausschlussfristen über Leistungsansprüche von wenigen Monaten, die Zahlungspflicht gegenüber den Einzugsstellen verjährt jedoch erst nach vier Jahren. Soweit der Verleiher die Differenzzahlungen nicht leisten kann, kommt wiederum der Subsidiär Haftung des Entleihers Bedeutung zu.
b) Lohnsteuern
Die subsidiäre Haftung des Entleihers für die Abführung der Lohnsteuer für die, an ihn überlassenen Arbeitnehmer gegenüber dem Finanzamt ergibt sich aus § 42d Abs. 6 EStG. Vergleichbar mit der Regelung im Fall der Sozialversicherungsbeiträge, haftet der Entleiher neben dem Verleiher, jedoch nur für die Zeiträume, in denen an ihn Personal überlassen war. Anders als im Fall der Sozialversicherungsabgaben haftet der Entleiher nicht wie ein selbstschuldnerischer Bürge, muss also vor der Inanspruchnahme des Entleihers erfolglos in das Vermögen des Verleihers vollstreckt worden sein oder eine Vollstreckung von Anfang an aussichtslos erscheinen.
c) Arbeitsentgelt
Für das Arbeitsentgelt der Leiharbeitnehmer gibt es bei legaler Überlassung keine subsidiäre Haftung des Entleihers. Anders bei erlaubnisloser Überlassung, hier schuldet der Entleiher Arbeitslohn aus einem gesetzlich fingierten Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem, an ihn überlassenen Leiharbeitnehmer (siehe oben).
3. Entleih von Ausländern ohne Arbeitserlaubnis
Beschäftigt ein Entleiher einen, an ihn überlassenen Ausländer, der nicht im Besitz eines gültigen Aufenthaltstitels und/oder einer erforderlichen Arbeitserlaubnis ist, muss er mit einer Geldbuße von bis zu 500.000 € rechnen und kann für die Abschiebekosen haftbar gemacht werden.
Die Kostenerstattung der Abschiebung setzt ein Verschulden des Beschäftigenden voraus, d.h. es muss ihm beim Einsatz des Ausländers bekannt oder fahrlässig unbekannt gewesen sein, dass ein Aufenthaltstitel und/oder eine Arbeitserlaubnis nicht vorliegt. Dabei trifft ihn eine Nachforschungspflicht, er darf sich also nicht auf die Aussage des Ausländers oder des Verleihers verlassen sondern muss sich zu dem Aufenthaltsstatus und dem Umfang der erlaubten Erwerbstätigkeit informieren. Vorrangig trifft die Haftung den Beschäftigenden; Verleiher und Entleiher haften in diesem Fall nebeneinander.
IV. Handhabung in der Praxis
Um Haftungsfälle weitestgehend zu vermeiden, sollte sich der Entleiher in regelmäßigen Abständen vom Vorliegen einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung beim Personaldienstleister überzeugen. Er kann sie sich im Original oder beglaubigter Kopie vorlegen lassen oder sich – wie es bereits von zahlreichen Verleihern angeboten wird – von der Aktualität der Erlaubnis auf der Unternehmenswebsite überzeugen.
Im Falle der Subsidiärhaftung des Entleihers ist die Überprüfung der Unbedenklichkeitsbescheinigung der Einzugsstellen für Sozialabgaben, der Finanzämter und der Berufsgenossenschaften von großer Bedeutung. Sie bescheinigen dem jeweiligen Unternehmen, der Organisation anzugehören und die fälligen Beiträge für einen bestimmten Zeitraum entrichtet zu haben. Insoweit besteht die Möglichkeit für den Entleiher sich von der Zuverlässigkeit des Personaldienstleisters zu überzeugen.
Weitere Möglichkeiten sind die Abführungen der Abgaben direkt durch den Entleiher an die zuständigen Träger oder der Einbehalt eines vereinbarten prozentualen Anteils an der Überlassungsvergütung für einen bestimmten Zeitraum.
www.personalorder.de
www.dataprojekt.de
