1 Arbeitnehmerseits gewünschte Teilnehmer
Für den Beschäftigten ist ein Personalgespräch oftmals eine unangenehme Situation, sieht er sich i. d. R. einem oder sogar mehreren gut auf das Gespräch vorbereiteten, juristisch gebrieften und vielleicht auch eloquenteren Arbeitgebervertretern gegenüber. In der betrieblichen Praxis äußern Arbeitnehmer bei anstehenden Personalgesprächen (vgl. dazu auch Hunold, AuA 3/13, S.142 ff.) daher oftmals den Wunsch nach der Hinzuziehung von Mitgliedern folgender Personengruppen, wobei zwischen internen und externen Personen unterschieden werden kann: Ob ein rechtlicher Anspruch besteht bzw. eine Hinzuziehung sinnvoll ist, richtet sich im Einzelfall nach dem Thema des Personalgesprächs. Ausgangspunkt ist daher zunächst, ob der Mitarbeiter zur Teilnahme am Gespräch rechtlich verpflichtet ist.
8 Allgemeine Hinweise
Bei der Durchführung des Gesprächs sollte man zudem folgende „formale“ Aspekte beachten:
■ Gesprächsdokumentation
Der Inhalt des jeweiligen Gesprächs sollte – jedenfalls in Form eines Ergebnisprotokolls – festgehalten werden. Zudem sollte man den Arbeitnehmer bitten, das Gesprächsprotokoll zu unterzeichnen bzw. sollten bei dessen Weigerung die Inhalte im Protokoll durch den Arbeitgeber – notfalls auch in Form eines zusätzlichen Aktenvermerks – dokumentiert werden.
■ Vier-Augen-Prinzip
Um etwaigen unberechtigten späteren Vorwürfen oder Beweisschwierigkeiten vorzubeugen, sind Personalgespräche arbeitgeberseits nie alleine, sondern zu zweit zu führen. Neben dem Fach- bzw. Disziplinarvorgesetzten sollte ein Vertreter der Personalabteilung dem Gespräch beiwohnen, der mit der Führung derartiger Gespräche vertraut ist.
■ Ausreichende Zeitplanung
Bei der Planung der Personalgespräche – insbesondere bei Aufhebungsvertragsgesprächen – sollte zuvor ein ausreichendes Zeitfenster geblockt und darauf geachtet werden, dass während des Gesprächs keine Störungen erfolgen.
■ Beachten betrieblicher bzw. persönlicher Besonderheiten
Personalgespräche mit belastenden Folgen sollten so erfolgen, dass der Arbeitnehmer im Anschluss bei Bedarf den Betrieb verlassen kann. Ebenfalls ist darauf zu achten, dass derartige Gespräche nicht an Geburtstagen oder an Firmenjubiläen des betroffenen Mitarbeiters erfolgen.
■ Einräumen von Bedenkzeit
Auch wenn im Einzelfall die Vorlage eines (Aufhebungs-)Vertrags mit der Mitteilung, bei Nicht-Unterzeichnung im Gespräch eine Kündigung auszusprechen, zum gewünschten Erfolg führen mag, sollte man ein solches Vorgehen wohl überlegen. Der Aufbau einer entsprechenden Drohkulisse kann zur Anfechtbarkeit des (Aufhebungs-)Vertrags führen (vgl. erst jüngst LAG Hamm, Urt. v. 7.9.2012 – 13 Sa 917/12), wobei die fehlende Einräumung von Bedenkzeit alleine nicht zur Anfechtbarkeit führt (LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 24.4.2012 – 3 Sa 545/11).
4 Kommunikation über die Arbeitsleistung
Im Laufe eines Arbeitsverhältnisses kommt es immer wieder vor, dass der Arbeitgeber mit dem Mitarbeiter über dessen Arbeitsleistung Rücksprache halten möchte. Sofern sich das Personalgespräch allein auf Leistungs- und/ oder Ordnungsverhalten, Arbeitsquantität bzw. -qualität bezieht, hat der Arbeitnehmer die Pfl icht, an diesem Gespräch teilzunehmen (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 14.9.2011 – 3 Sa 43/11; Fuhlrott, AuA 11/12, S. 648, 650 f.). Die Grenzen hierfür legen Arbeitsvertrag, Gesetz, Betriebsvereinbarungen und Tarifvertrag fest.
Beispiel:
Das Unternehmen möchte mit dem Beschäftigten über eine geplante Versetzung sprechen. Um diese einseitig durchsetzen zu können, muss der Arbeitsvertrag eine entsprechende Klausel enthalten. Fehlt diese, muss der Mitarbeiter nicht an einem solchen Gespräch teilnehmen.
Ein Recht auf Hinzuziehung eines Dritten zu Personalgesprächen erkennt die Rechtsprechung grundsätzlich nicht an. Dies wird mit einem Umkehrschluss zu der Vorschrift des § 82 Abs. 2 BetrVG begründet, die ausdrücklich eine Hinzuziehung Dritter erlaubt (BAG v. 16.11.2004, a. a. O.). Neben der Regelung in § 82 Abs. 2 BetrVG räumt das Gesetz dem Arbeitnehmer explizit nur in den Fällen der §§ 81 Abs. 4, 83 Abs. 1 und 84 Abs. 1 BetrVG das Recht ein, ein Betriebsratsmitglied zum Personalgespräch hinzuzuziehen. Ein genereller Anspruch auf Hinzuziehung eines externen Dritten, etwa den Anwalt des Beschäftigten, besteht folglich nicht (Richardi/Thüsing, BetrVG, 13. Aufl ., 2012, § 82, Rdnr. 14a). Die Rechtsprechung bejaht ein Recht auf Hinzuziehung eines Dritten nur ausnahmsweise für den Fall, wenn zu befürchten ist, dass aufgrund erheblicher Vorwürfe in der Vergangenheit und tief greifender Störungen in der Arbeitsatmosphäre mit erheblicher Wahrscheinlichkeit auch die Frage der Beendigung des Arbeitsverhältnisses thematisiert werden wird (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 14.9.2011 – 3 Sa 43/11).
Das Recht auf Hinzuziehung eines Dritten wird von der Rechtsprechung auch für die Fälle anerkannt, in denen dem Mitarbeiter der Inhalt des Personalgesprächs – zumindest in groben Zügen – nicht mitgeteilt wird, er sich deshalb im Vorfeld nicht adäquat auf die ihm zur Last gelegten Vorwürfe vorbereiten bzw. einstellen kann (LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 30.3.2012 – 10 Sa 2272/11, vgl. AuA 7/12, S. 435). Hierbei lässt das Gericht auch offen, um welche Art der „Vertrauensperson“ es sich handeln muss. Daher kann dies zum einen natürlich ein interner Ansprechpartner, wie ein Betriebsratsmitglied, sein, zum anderen aber auch ein Rechtsanwalt oder sonstiger Dritter außerhalb des Betriebs.
Praxistipp
Räumt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Vorfeld eines solchen Gesprächs aber die Möglichkeit ein, sich schriftlich zu den gemachten Vorwürfen zu äußern, besteht für das Hinzuziehen einer „Vertrauensperson“ kein Bedürfnis – und somit auch kein Recht hierauf – mehr.
5 Veränderungen des Arbeitsvertrags
Anders ist die Situation zu beurteilen, wenn das Unternehmen eine Änderung des Arbeitsvertrags anstrebt, also entweder eine nicht mehr im Wege des Direktionsrechts mögliche Veränderung der Arbeitsbedingungen oder gar eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeiführen möchte. Für den Beschäftigten besteht keine arbeitsvertragliche Verpflichtung, an einem solchen Gespräch teilzunehmen. Der Arbeitnehmer hat naturgemäß bei solchen Gesprächen ein großes Interesse, einen Dritten hieran zu beteiligen, der womöglich über eine größere arbeitsrechtliche Expertise verfügt. Eine rechtliche Grundlage sowohl für die Hinzuziehung eines internen – abgesehen von den §§ 81 Abs. 4 Satz 3, 82 Abs. 2 Satz 2, 83 Abs. 1 Satz 2 und 84 Abs. 1 Satz 2 BetrVG – als auch eines externen Dritten existiert jedoch nicht.
Praxistipp
Allerdings ist der Arbeitgeber gut beraten, den Wunsch des Mitarbeiters nicht kategorisch abzulehnen. Will er nämlich die Vertragsveränderung durchsetzen, ist eine einvernehmliche Vereinbarung oft einfacher umsetzbar als eine arbeitgeberseitige Änderungs- oder Beendigungskündigung. Lehnt der Arbeitgeber aber die Beteiligung eines Dritten ab, kann der Beschäftigte sanktionslos die Teilnahme an einem solchen Gespräch ablehnen bzw. der Veränderung nicht zustimmen, ohne hierfür arbeitsrechtliche Konsequenzen befürchten zu müssen. Hier kann es auch Sinn machen, dem Arbeitnehmer anzubieten, dass der Betriebsrat an einem solchen Gespräch teilnimmt. Dies kann die Bereitschaft zur geplanten Vertragsveränderung erhöhen, ohne dass ein externer Dritter – z. B. ein Anwalt – hinzugezogen werden muss.
7 Betriebliches Eingliederungsmanagement
Der Arbeitgeber ist bei einer länger als sechs Wochen andauernden Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers gem. § 84 Abs. 2 SGB IX gesetzlich verpflichtet, ein sog. betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchzuführen. Diese Vorschrift ist trotz ihrer Verortung im – für schwerbehinderte Arbeitnehmer Regelungen beinhaltenden – SGB IX für alle Beschäftigten, nicht nur Schwerbehinderte und Gleichgestellte, anzuwenden (BAG, Urt. v. 12.7.2007 – 2 AZR 716/06, AuA 6/08, S. 375). Eine gesetzliche Pflicht des Mitarbeiters zur Teilnahme am BEM besteht nicht. Die Teilnahme ist freiwillig und kann vom Unternehmen nicht erzwungen werden. Verweigert der Beschäftigte die Teilnahme am BEM jedoch, hat dies negative Konsequenzen im Hinblick auf einen möglicherweise zu führenden Kündigungsschutzprozess: Weigert er sich, hat dies Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Der Arbeitgeber genügt insofern seiner Darlegungslast gem. § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG, wenn er
› auf sein Angebot, ein BEM-Verfahren durchzuführen, hinweist,
› darlegt und beweist, dass er auf die negativen Folgen
einer Weigerung am BEM teilzunehmen aufgeklärt hat und
› behauptet, dass ein leidensgerechter Arbeitsplatz
nicht zur Verfügung steht (BAG, Urt. v. 10.12.2009 –
2 AZR 400/08, AuA 7/10, S. 436).
Stimmt der Arbeitnehmer trotz ordnungsgemäßer Aufklärung nicht zu, ist das Unterlassen eines BEM „kündigungsneutral“ (BAG, Urt. v. 24.3.2011 – 2 AZR 170/10, vgl. Düwell in Dau/Düwell/Joussen, SGB IX, 3. Aufl ., § 84 Rdnr. 56 ) und die Darlegungs- und Beweislast, ein leidensgerechter Arbeitsplatz stünde zur Verfügung, liegt wieder beim Mitarbeiter.
Insofern hat der Beschäftigte ein Interesse daran, am BEM teilzunehmen und möglicherweise eine dritte Person hinzuzuziehen. Da § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ausdrücklich vorgibt, dass die Interessenvertretung (Betriebsrat und/oder Schwerbehindertenvertretung) zu beteiligen ist – die Zustimmung des Arbeitnehmers vorausgesetzt –, kann dieser unproblematisch deren Teilnahme am BEM-Verfahren fordern. Etwas anderes gilt jedoch für die Hinzuziehung eines externen Dritten. Hier stellt sich die Frage, ob ein BEM wirksam durchgeführt wurde, wenn der Mitarbeiter nur deswegen die Teilnahme verweigert, weil der Arbeitgeber die Teilnahme des Rechtsanwalts nicht gestattet hat.
Wichtig
Da das Gesetz externe Dritte gerade nicht nennt, ist im Umkehrschluss zu folgern, dass dem Beschäftigten kein Anspruch zusteht, z. B. seinen Rechtsanwalt zum BEM hinzuzuziehen. Rechtsprechung existiert insoweit jedoch nicht.
9 Fazit
Das Führen von Personalgesprächen ist keine einfache Angelegenheit. Wenn das Unternehmen aber generell dafür Sorge trägt, dass derartige Gespräche fair und respektvoll verlaufen, wird der Wunsch des Arbeitnehmers nach Hinzuziehung eines externen Dritten womöglich weitaus seltener geäußert werden, als wenn er befürchten muss, in Personalgesprächen „über den Tisch gezogen“ zu werden.
Quelle: Arbeit & Arbeitsrecht 7/2013
6 Anhörungsgespräch bei Verdachtskündigungen
Bei Verdachtskündigungen ist die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers Wirksamkeitsvoraussetzung der späteren Kündigung (Nachweise bei: Fuhlrott, ArbR Aktuell 2012, S. 553). Der Mitarbeiter ist im Rahmen der Anhörung umfassend über die ihm zur Last gelegten Vorwürfe zu informieren und man muss ihm eine Möglichkeit zur Stellungnahme einräumen.
In der Rechtsprechung ist jüngst umstritten, ob der Beschäftigte ein Recht auf Hinzuziehung eines Rechtsanwalts oder einer sonstigen Vertrauensperson zu einem solchen Gespräch hat (dafür: LAG Berlin-Brandenburg v. 30.3.2012, a. a. O.; kritisch: LAG Hamm, Urt. v. 9.6.2011 – 15 Sa 410/11; ablehnend: Hunold, NZA-RR 2012, S. 399, 401 f.). Selbst im Falle eines im Gespräch nicht-anwaltlich vertretenen Arbeitgebers soll nach dem LAG Berlin-Brandenburg (a. a. O.) der Arbeitnehmer Anspruch auf Hinzuziehung eines Rechtsanwalts bzw. einer sonstigen von ihm ausgesuchten Vertrauensperson (z. B. eines Gewerkschaftssekretärs) haben.
Wichtig
Nach dieser Rechtsprechung steht zu befürchten, dass die Inhalte eines ohne Hinzuziehung einer Vertrauensperson geführten Personalgesprächs – trotz ausdrücklichen Wunsches des Arbeitnehmers hierauf – vor dem Arbeitsgericht zur Begründung der Kündigung nicht verwertet werden dürfen.
Praxistipp
Es steht dem Unternehmen frei, den Mitarbeiter mündlich oder schriftlich anzuhören. Beabsichtigt dieser daher, einen Rechtsanwalt zu einem Anhörungsgespräch hinzuzuziehen und wünscht der Arbeitgeber die Führung eines solchen Gesprächs nicht – muss aber eine Anhörung des Arbeitnehmers aus Rechtsgründen durchführen –, kann er dem Beschäftigten eine schriftliche Anhörung übergeben.
2 Pflicht zur Teilnahme am Personalgespräch?
Ist die Teilnahme rein freiwillig und besteht hierzu keine rechtliche Verpflichtung des Arbeitnehmers, kann dieser seine Teilnahme schlicht absagen oder unter die Bedingung stellen, dass das Unternehmen die von ihm gewählte Vertrauensperson zulässt.
Beispiel:
Die Teilnahme des Beschäftigten an einem Gespräch über die Verhandlung einer Aufhebungsvereinbarung ist freiwillig. Stellt der Mitarbeiter seine Teilnahme unter die Bedingung der Zulassung seines Rechtsanwalts am Gespräch, hat der Arbeitgeber keine Möglichkeit, dies zuv erhindern, wenn er das Gespräch führen möchte.
Die Frage der Hinzuziehung Dritter stellt sich daher insbesondere bei Gesprächen, zu deren Teilnahme der Arbeitnehmer rechtlich verpflichtet ist oder aber bei solchen, die der Arbeitgeber durchführen muss, wenn er arbeitsrechtliche Konsequenzen erwägt und dem Beschäftigten zuvor aus rechtlichen Gründen die Möglichkeit der Stellungnahme einräumen muss, damit die spätere Maßnahme wirksam ist.
Beispiele:
1. Das Unternehmen möchte ein Gespräch über die Arbeitsqualität und das Arbeitsverhalten des Mitarbeiters führen. Der Arbeitnehmer ist zur Teilnahme an einem solchen Gespräch rechtlich verpflichtet (s. nur LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 14.9.2011 – 3 Sa 43/11).
2. Der Arbeitgeber erhält Kenntnis von bestehenden Verdachtsmomenten einer Vermögensstraftat des Beschäftigten zulasten des Arbeitgebers. Der Ausspruch einer Verdachtskündigung setzt eine vorherige Anhörung des Mitarbeiters voraus (BAG, Urt. v. 11.4.1985 – 2 AZR 239/84, NZA 1986, S. 674).
3 Gesetzliche Grundlagen
Im Arbeitsrecht gibt es keine generelle gesetzliche Grundlage, die die Rechte des Arbeitnehmers auf Hinzuziehung Dritter an Gesprächen mit dem Arbeitgeber regelt. Lediglich in § 82 Abs. 2 Satz 2 BetrVG findet sich eine Regelung, siehe Kasten.
Bei dieser Vorschrift handelt es sich jedoch um eine spezielle und abschließende Regelung hinsichtlich der in dieser Norm genannten Gegenstände. Der Anspruch auf Hinzuziehung setzt folglich voraus, dass Gesprächsinhalt zumindest zu Teilen ausdrücklich eines der in § 82 Abs. 2, Satz 1 BetrVG genannten Themen ist (ErfKomm/Kania, 13. Aufl ., 2013, § 82 BetrVG, Rdnr. 10), was z. B. der Fall bei einem Gespräch über den Inhalt einer Tätigkeitsbeschreibung ist, wenn diese die Grundlage für die Entgeltfindung darstellt (BAG, Beschl. v. 20.4.2010 – 1 ABR 85/08, NZA 2010, S. 1307). Mithin lässt sich aus dieser Norm kein allgemeines Recht des Beschäftigten ableiten, bei Gesprächen mit dem Arbeitgeber jederzeit eine Vertrauensperson seiner Wahl hinzuzuziehen (BAG, Beschl. v. 16.11.2004, 1 ABR 53/03, AuA 8/05, S. 499).
Praxistipp
Aus Unternehmenssicht kann es sich gleichwohl anbieten, im Einzelfall – auch ohne entsprechende rechtliche Verpflichtung – initiativ ein Betriebsratsmitglied zu bestimmten Gesprächen hinzuziehen. Eine solche frühzeitige Einbindung ist z. B. hilfreich, damit man den Betriebsrat bei Konflikten mit Arbeitnehmern frühzeitig hierauf aufmerksam machen kann, um bei einer etwaigen späteren Kündigung auf die bereits geführten Gespräche und Bemühungen des Arbeitgebers zu verweisen. Ebenfalls lässt sich so im Rahmen der einer Kündigung vorangehenden Betriebsratsanhörung auf die Teilnahme des Gremiums und die dort erlangten Kenntnisse verweisen, so dass sich die Anforderungen an den Umfang der Anhörung vermindern können. Schließlich hat das Unternehmen bei Streitigkeiten über den Inhalt des Gesprächs einen weiteren Zeugen, sollte das Arbeitsgericht Zweifel an den Ausführungen des regelmäßig darlegungs- und beweisbelasteten Arbeitgebers haben.
