Ausgangspunkt einer jeden Überlegung ist der klassische Arbeitnehmer. Dieser schließt mit dem Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag ab (rechtlich handelt es sich um einen Dienstvertrag). Der Arbeitnehmer schuldet keinen konkreten Erfolg, er muss lediglich seine Arbeitskraft zur Verfügung stellen. Er wird in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert und unterliegt dessen Weisungen. Der Arbeitgeber bestimmt Ort, Zeit sowie Art und Weise der Arbeitsleistung, § 106 GewO.

Arbeitnehmer haben Anspruch auf bezahlten Urlaub und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Sie tragen kein unternehmerisches Risiko und haften – von einigen Ausnahmen abgesehen – auch nicht für mangelhafte Arbeiten. I. d. R. haben sie nur einen „Auftraggeber“, nämlich den Arbeitgeber, und sie treten nicht werbend am Markt auf. Für Arbeitnehmer gelten zahlreiche Schutzgesetze, z. B. das Kündigungsschutzgesetz, das Arbeitszeitgesetz, das SGB IX (Schutz von Schwerbehinderten und Gleichgestellten), das Mutterschutzgesetz etc.

Bei personellen Einzelmaßnahmen (insbesondere Einstellung und Entlassung) ist der Betriebsrat zu beteiligen. Bei Beendigung des Arbeitsvertrags muss man i. d. R. eine Kündigungsfrist beachten, die nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers verkürzt werden darf (Ausnahme: Tarifvertrag). Von diesem Arbeitnehmerbegriff sind alle anderen Formen der arbeitsteiligen Zusammenarbeit abzugrenzen.

Der Leiharbeitnehmer unterscheidet sich nicht wesentlich von diesem klassischen Arbeitnehmer. Einziger Unterschied ist, dass er beim Verleiher angestellt ist, aber in den Betrieb des Entleihers eingegliedert wird. Dabei ist der Betriebsrat des Entleihers zu beteiligen.

Dank des Equal-Pay-Gebots sind Leiharbeitnehmern die gleichen wesentlichen Vertragskonditionen einzuräumen wie Arbeitnehmern der Stammbelegschaft des Entleihers. Zumindest ist der gesetzliche Mindestlohn (wenn es keinen einschlägigen Tarifvertrag gibt) zu bezahlen. Darüber hinaus haben Leiharbeitnehmer Anspruch auf den Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen (z. B. Kantine, Betriebskindergarten etc.) des Entleihers zu den gleichen Bedingungen wie Arbeitnehmer der Stammbelegschaft, vgl. auch Krannich/Grieser, AuA 2/12, S. 81 ff.


Wichtig

Im Vergleich zum Werkvertrag hat Leiharbeit den Nachteil, dass der administrative Aufwand verhältnismäßig hoch ist. Der Verleiher benötigt eine Erlaubnis, die von der zuständigen Agentur für Arbeit erteilt wird. Der Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher muss schriftlich abgeschlossen werden und die besonderen Merkmale der für den Leiharbeitnehmer vorgesehenen Tätigkeiten, die dafür erforderlichen beruflichen Qualifikationen sowie die Arbeitsbedingungen von vergleichbaren Arbeitnehmern der Stammbelegschaft enthalten.

Ein weiterer Nachteil der Leiharbeit gegenüber Werkverträgen sind die Beteiligungsrechte des Betriebsrats sowie der Umstand, dass die Leiharbeitnehmer im Betrieb des Entleihers dieses Gremium mitwählen dürfen.

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Foto von Parker Byrd

Bei der Einstellung von Arbeitnehmern und Leiharbeitnehmern ist der Betriebsrat zwingend zu beteiligen. Anders ist dies bei der Vergabe von Aufträgen an Werkunternehmer oder externe Dienstleister. Das ist auch ein Grund, weshalb Werkverträge oder Verträge mit externen Dienstleistern so beliebt sind.


Wichtig

Schätzt der beauftragende Unternehmer die Rechtslage falsch ein, so verletzt er die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats. Dies könnte einen Unterlassungsanspruch des Gremiums und schlimmstenfalls ein Bußgeld nach sich ziehen.

Bei einem Werkvertrag verpflichtet sich der Werkunternehmer (W), eine bestimmte Leistung (das Werk) zu erbringen bzw. herzustellen. Anders als bei Dienstverträgen ist ein konkreter Erfolg geschuldet (das Haus ist errichtet, die Wand gestrichen etc.). Der Werkunternehmer trägt ein eigenes unternehmerisches Risiko, d. h., er erzielt keine Einkünfte, wenn die Aufträge ausbleiben. Er setzt i. d. R. eigenes Kapital ein (und sei es auch nur seinen PKW, mit dem er zu den unterschiedlichen Auftragnehmern fährt). Werkunternehmer haben regelmäßig mehrere Auftraggeber und treten werbend am Markt auf, um neue Auftraggeber zu akquirieren.

Im Gegensatz zum Arbeitnehmer haftet der Werkunternehmer für mangelhafte Leistungen, weil sein Lohn bei nicht gehöriger Vertragserfüllung entsprechend gekürzt wird oder er die Leistung ein zweites Mal erbringen muss. Je nach Größe hat er eigene Arbeitnehmer angestellt, mit deren Hilfe er die Arbeiten ausführt. Werkunternehmer unterliegen i. d. R. auch nicht den Einzelweisungen der Auftraggeber. Sie entscheiden selbst, wann welche Arbeiten ausgeführt werden, um das versprochene Werk erstellen zu können.

Bei einem Dienstvertag verpflichtet sich der externe Dienstleister dagegen, eine bestimmte Dienstleistung zu erbringen. Infrage kommen bspw. Beratungsleistungen oder Leistungen im Bereich der Forschung und Entwicklung.

Der klassische Werkvertrag ist von Leiharbeitsverträgen abzugrenzen. Dies ist im Einzelfall nicht immer ganz leicht.


Beispiele

So muss sich ein Malermeister, der ein Büro renovieren soll, im Zweifel an die Bürozeiten des Auftraggebers halten. Auch das Reinigungsunternehmen, das ein Büro reinigt, muss sich hinsichtlich der Reinigungszeiten an den Wünschen und Vorgaben des Auftraggebers orientieren.

Bei der Leiharbeit werden die Beschäftigten in den Betrieb des Entleihers eingegliedert. Sie arbeiten sehr eng mit der Stammbelegschaft des Entleihers zusammen und erhalten ihre Arbeitsanweisungen von Mitarbeitern des Entleihers. Genau dies ist auch das Dilemma, in dem der Arbeitgeber bei Werkverträgen steckt. So gerne er die strengen Regeln der Leiharbeit umgehen möchte, so ungern gibt er doch seine Einflussmöglichkeiten auf. Aus diesem Grund versucht man im Rahmen von Werkverträgen häufig, die Leistung so detailliert wie möglich zu beschreiben und die einzelnen Arbeitsschritte im Voraus genau festzulegen. Das soll erreichen, dass der Unternehmer keine Arbeitsanweisungen mehr geben muss, wenn der „Werkunternehmer“ seine Leistung erbringt.


Übersicht: Indizien zur Abgrenzung

Folgende Merkmale sprechen für einen Werkunternehmer bzw. externen Dienstleister:

  • eigener Einsatz von Betriebsmitteln
  • eigenes unternehmerisches Risiko
  • Haftung für mangelhafte Arbeit/Gewährleistung

Der Auftraggeber haftet gem. § 28e Abs. 2 SGB IV für die Sozialversicherungsbeiträge, sollte der Werkunternehmer/Verleiher diese nicht oder nicht vollständig abgeführt haben. Da der Werkunternehmer jedoch davon ausgegangen ist, dass es sich bei den (tatsächlich überlassenen) Arbeitnehmern um eigene Beschäftigte handelt, dürfte er auch die Sozialversicherungsbeiträge korrekt abgeführt haben, so dass sich dieses Risiko erst realisiert, wenn der Werkunternehmer insolvent wird und die Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr abführen kann.


Wichtig

Zu beachten ist allerdings, dass die überlassenen Arbeitnehmer zumindest Anspruch auf den Mindestlohn – wenn nicht sogar auf den gleichen Lohn wie die Stammbelegschaft des Auftraggebers – haben. Es ist deshalb mit Nachforderungen der Sozialversicherungsträger zu rechnen, falls das Entgelt, das die tatsächlich Überlassenen (Arbeitnehmer des Werkunternehmers) erhalten haben, hinter dem Mindestlohn oder dem Entgelt der Stammbelegschaft zurückbleibt.

Bei der Beschäftigung eines Scheinselbstständigen wird der Auftraggeber rückwirkend von Anfang an als Arbeitgeber behandelt. Er ist Haftungsschuldner für die Einbehaltung und Abführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen. Problematisch ist allein die Ermittlung der Berechnungsgrundlage.

Der Unternehmer überträgt bestimmte Aufgaben im Rahmen eines Werkvertrags auf einen Werk- oder Subunternehmer. Dieser erledigt die Arbeit mit eigenem Personal. Da Werkunternehmer häufig nicht tarifgebunden sind, können sie Arbeiten zu günstigeren Konditionen anbieten als Leiharbeitsfirmen oder der Unternehmer selbst.

Klassische Werkverträge sind z. B. typische Handwerkerleistungen (Malerarbeiten etc.) oder die Errichtung von Gebäuden. Grundsätzlich sind sie bei jeder Art von Arbeit denkbar. So werden bspw. im Einzelhandel Tätigkeiten wie das Einräumen von Regalen, in der Metall- oder Elektroindustrie einzelne Produktionsschritte bei der Systemmontage oder ganze Fließbandstrecken an Werkunternehmer ausgegliedert. Grundsätzlich sind auch Dienstverträge denkbar, in denen sich der externe Dienstleister verpflichtet, eine bestimmte Dienstleistung, z. B. die Wartung von Maschinen, zu erbringen. Die Vorteile für Unternehmen liegen auf der Hand:

  • die Personalkosten sinken,
  • der Verwaltungsaufwand, der mit Leiharbeit verbunden ist, wird vermieden,
  • Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bestehen – wenn überhaupt – nur eingeschränkt und
  • der Kündigungsschutz lässt sich umgehen.

Die Anbieter der Werkleistung sind so verschieden wie die angebotenen Leistungen: Es gibt das Ein-Mann-Unternehmen, den Malermeister, der mit seinen Gesellen entsprechende Leistungen anbietet oder aber weltweit agierende Unternehmen, die mit mehr als 500.000 Arbeitnehmern Dienstleistungen übernehmen und Umsätze im Milliardenbereich generieren, indem sie die verschiedensten Leistungen – insbesondere Facility Management, Sicherheitsdienste etc. – anbieten. Von außen betrachtet unterscheiden sich die von fremden Werkunternehmern oder Dienstleistern übernommenen Arbeiten kaum oder gar nicht von denen, die Arbeitnehmer des Auftraggebers erledigen.


Beispiel

So kann ein Unternehmen einen eigenen Hausmeister beschäftigen. Es könnte sich den Hausmeister aber auch von einer Leiharbeitsfirma ausleihen oder einen externen Dienstleister (als Ein-Mann-Unternehmen oder Global-Player) beauftragen. In allen Fällen erledigt eine Person die Arbeiten eines Hausmeisters.


Wichtig

Dies ist einer der Gründe, warum es so schwierig ist, die Werk- oder Dienstverträge rechtlich eindeutig abzugrenzen und zu bewerten. Die Einordnung der vertraglichen Konstruktion ist für den Unternehmer jedoch extrem wichtig, weil er nur so die damit verbundenen Risiken erkennen und abschätzen kann. Eine falsche rechtliche Einschätzung kann zu erheblichen finanziellen Belastungen oder sogar zu strafrechtlicher Verfolgung führen. Im Rahmen der notwendigen Abgrenzung bilden sich folgende Begriffspaare: Werkvertrag – Leiharbeit bzw. Arbeitnehmer – Scheinselbstständiger.

Die Problematik mit Scheinselbstständigen ist nicht neu. Sie stellt sich vor allem bei Einzelpersonen, die ein Ein-Mann-Unternehmen führen und ihre Arbeitskraft anbieten. Scheinselbstständige sind von klassischen Arbeitnehmern abzugrenzen.


Checkliste: Scheinselbstständigkeit

Die Abgrenzung erfolgt i. d. R. anhand folgender Kriterien, die schon in den 90er-Jahren von der Rechtsprechung entwickelt worden sind:

  • Hat der (Schein-)Selbstständige eigene Angestellte?
  • Tritt er werbend am Markt auf?
  • Hat er mehr als einen Auftraggeber und/oder erzielt er weniger als 5/6 seines Einkommens mit einem Auftraggeber?
  • Werden oder wurden die Arbeiten, die der (Schein-)Selbstständige durchführt von klassischen Arbeitnehmern des Auftraggebers erledigt? War der (Schein-)Selbstständige möglicherweise einer von ihnen?
  • Trägt der (Schein-)Selbstständige ein unternehmerisches Risiko? Setzt er eigenes Kapital ein, um die Arbeit zu erbringen?

Besondere Vorsicht ist bei Mischformen gegeben. So könnte sich z. B. ein Werkunternehmer die Arbeitnehmer, die er zur Erbringung der Dienstleistung benötigt, von einer Leiharbeitsfirma ausleihen oder auf die Idee kommen, seinerseits selbstständige Subunternehmer einzustellen. Grafisch aufbereitet sähe die Kette wie in der Grafik aus.

Diese Kettenleihe führt zu unabsehbaren Konsequenzen, wenn es sich im Verhältnis zwischen W und A nicht um einen Werkvertrag handelt, sondern um verkappte Leiharbeit. V dürfte im Gegensatz zu W regelmäßig über eine Erlaubnis nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) verfügen. Die Überlassung der (zuvor entliehenen) Arbeitnehmer von W an A würde mangels Erlaubnis des W gegen das AÜG verstoßen. § 10 AÜG sieht hierzu vor, dass automatisch ein Arbeitsvertrag zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher (das wäre hier A) zustande kommt, wenn der Verleiher (das wäre hier W) nicht über eine entsprechende Erlaubnis verfügt.

In eine ähnliche Richtung geht das sog. Selbstständigen-Contracting, bei dem Vermittler auf Unternehmen zugehen und ihnen anbieten, Personal für die selbstständige Erledigung von Arbeiten zu vermitteln.

Ein weiteres Risiko besteht darin, dass die Personalabteilung eines Auftraggebers möglicherweise von einem problematischen Werkvertrag gar keine Kenntnis erhält, weil an ihrer Stelle die Einkaufsabteilung mit dem „Einkauf“ von Dienst- oder Werkleistungen betraut ist. Diese hat u. U. jedoch überhaupt kein Problembewusstsein und wird die Verträge nicht unter arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten bewerten und verhandeln, sondern rein kaufmännisch beurteilen.

Unterläuft dem Arbeitgeber bei der Einschätzung der rechtlichen Qualität des angeblichen „Werkvertrags“ ein Irrtum, dürfte häufig ein Fall der Arbeitnehmerüberlassung vorliegen. Die rechtlichen Konsequenzen dieser Fehleinschätzung hängen davon ab, ob der vermeintliche Werkunternehmer eine Verleiherlaubnis hat oder nicht:

Hat der vermeintliche Werkunternehmer keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, kommt automatisch ein Arbeitsvertrag zwischen dem Auftraggeber und dem tatsächlich überlassenen Arbeitnehmer (= Arbeitnehmer des Werkunternehmers) zustande, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG.

Ein entsprechendes Ergebnis zeigt sich, wenn der Auftraggeber einen scheinselbstständigen Werkunternehmer beschäftigt. Das Vertragsverhältnis muss dann von Anfang an wie ein normales Arbeitsverhältnis behandelt werden. Der Auftraggeber wird rückwirkend zum Arbeitgeber und schuldet den üblichen Lohn. Da (Schein-)Selbstständige i. d. R. ein etwas höheres Entgelt erhalten als Arbeitnehmer (weil sie selbst für die notwendige soziale Absicherung sorgen sollen), könnte sich hier sogar ein Rückzahlungsanspruch des Auftraggebers nach Bereicherungsrecht ergeben. Ob sich dieser Anspruch tatsächlich realisieren lässt, ist jedoch höchst fraglich. Ein nennenswerter Einbehalt von dem zukünftig zu zahlenden Entgelt dürfte an den einschlägigen Pfändungsfreigrenzen scheitern.


Abgrenzungen

In der nachfolgenden Übersicht sind die unterschiedlichen Merkmale der einzelnen Beschäftigungstypen gegenübergestellt. Es werden die jeweiligen Begriffspaare miteinander verglichen. Zu beachten ist, dass die Grenzen jeweils fließend sind.

Werkverträge sind nicht verboten. Es ist auch nicht verboten, durch geschickte Vertragsgestaltung gesetzliche Mindestanforderungen zu umgehen. Dieser Ansicht ist auch die Bundesregierung, die auf eine Anfrage der Fraktion „Die Linke“ mitteilen ließ, dass die Auslagerung von bisher im Betrieb ausgeführten Tätigkeiten allein weder verboten noch rechtsmissbräuchlich ist.

Bei der rechtlichen Einordnung kommt es entscheidend auf die tatsächliche Ausführung und Überwachung der Arbeiten an. Dagegen ist nicht entscheidend, wie ein Vertrag bezeichnet ist und wie die zu erbringenden Leistungen dort beschrieben sind. Je näher jedoch der Werkvertrag an die Arbeitnehmerüberlassung rückt, desto größer ist das Risiko, dass es sich tatsächlich nicht um einen Werkvertrag handelt. Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen die Tätigkeiten in den Räumlichkeiten des Auftraggebers mit dessen Betriebsmitteln erledigt werden und er Weisungen hinsichtlich der eigentlichen Ausführung der Arbeiten gibt oder die einzelnen Arbeitsschritte so detailliert im „Werkvertrag“ beschrieben sind, dass dem „Werkunternehmer“ kaum eigener Entscheidungsspielraum mehr bleibt.


Quelle: Arbeit und Arbeitsrecht · 7/12