Pflichten konkretisieren
Daher finden zwingende Arbeitnehmerschutzvorschriften (z. B. das Entgeltfortzahlungs- [EFZG] und das Kündigungsschutzgesetz [KSchG]) für den GF ganz überwiegend keine Anwendung; soll er im Krankheitsfall eine Fortzahlung seiner Vergütung erhalten, muss dies im Dienstvertrag besonders geregelt sein. Bei der Vertragsgestaltung ist aber auch zu berücksichtigen, dass die mit der Wahrnehmung des Amts als GF verbundenen Pflichten nicht abschließend im Gesetz geregelt sind. Somit besteht für die GmbH die Möglichkeit, diese Pflichtenstellung zu konkretisieren oder auch zu erweitern.
Im Folgenden geht es um praktische Empfehlungen, welche besonderen Punkte bei der Vertragsgestaltung mit einem Fremd-GF (= GF, der keine Anteile an der von ihm geführten GmbH hält, im Gegensatz zum Gesellschafter- GF, der gleichzeitig Anteile an der GmbH hält) zu berücksichtigen sind.
Wichtig
Eine Vielzahl von Gestaltungsüberlegungen ergeben sich für einen Gesellschafter- GF in anderer Weise, insbesondere wenn dieser Mehrheitsgesellschafter ist. So lässt sich ein Gesellschafter-GF i. d. R. bestimmte Sonderrechte in seinem Dienstvertrag zusagen (z. B. Möglichkeit einer Kündigung nur mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung). Auch sind in einem solchen Fall bei der Vertragsgestaltung die umfangreichen Rechtsprechungsbeschränkungen im Hinblick auf dem GF zugesagte Vergütung sowie Neben- und Sonderleistungen zu beachten, die zulässige Leistungen von verdeckter Gewinnausschüttung abgrenzen.
Vorsicht beim Vertragsabschluss
Zunächst stellt sich die Frage, wer den Dienstvertrag mit dem GF schließen soll. Hier gilt die klare Aussage, dass dies stets die GmbH sein sollte, bei der der GF auch als solcher tätig ist. Andernfalls besteht die Gefahr, dass das Anstellungsverhältnis als Arbeits- und nicht als Dienstverhältnis eingestuft wird und der GF Arbeitnehmer ist.
Eine Sonderkonstellation kann sich ergeben, wenn eine KG-Konstruktion (GmbH & Co. KG) vorliegt und der GF eigentlich eine Kommanditgesellschaft leiten soll. In einer solchen Ausgangslage sollte man darauf achten, dass der GF-Dienstvertrag mit der Komplementär-GmbH abgeschlossen wird und nicht mit der Kommanditgesellschaft selbst. Denn andernfalls könnte auch hier der Vertrag nicht als Dienst-, sondern als Arbeitsvertrag angesehen werden – mit der Folge, dass dem GF Arbeitnehmerrechte zustehen.
Vorsicht ist auch geboten, wenn ein Arbeitnehmer zum GF „befördert“ wird und zukünftig die GmbH leiten soll, bei der er zunächst als Arbeitnehmer angestellt war. Denn hier besteht ja ein Arbeitsverhältnis und es stellt sich die Frage, was damit geschieht bzw. geschehen soll. Aus Sicht der GmbH ist es im Regelfall wünschenswert, dass das Arbeitsverhältnis bei Übernahme der GF-Tätigkeit aufgelöst wird und nur noch ein Dienstverhältnis besteht. Denn das hat den klaren Vorteil, dass bei einer Beendigung des Dienstverhältnisses nicht mehr die Vorgaben des KSchG einzuhalten sind. Die bloße Bestellung zum GF durch Gesellschafterbeschluss ist aber keinesfalls ausreichend, um dieses gewünschte Ergebnis herbeizuführen. Denn die Bestellung betrifft nur das gesellschaftsrechtliche Organverhältnis, nicht aber das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis.
Wichtig
Das Anstellungsverhältnis eines GF ist streng zu trennen von seinem Amt. Denn das Recht der Kapitalgesellschaft, und damit auch der GmbH, unterscheidet klar zwischen der körperschaftlichen/gesellschaftsrechtlichen Bestellung zum GF und dem schuldrechtlichen Anstellungsverhältnis mit einer GmbH. Auch wenn Organ- und Anstellungsverhältnis auf vielfältige Weise verknüpft sein können, sind diese beiden Rechtsverhältnisse grundsätzlich getrennt voneinander zu betrachten (Trennungsprinzip). Die Bestellung des GF erfolgt durch Gesellschafterbeschluss, dessen Bekanntgabe an den GF und der Annahme durch diesen (§§ 6, 35 GmbH-Gesetz). Die Bestellung muss zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden.
Ruhendes Arbeitsverhältnis?
Lange Zeit war umstritten, wie es sich auf das bisherige Arbeitsverhältnis auswirkt, wenn lediglich ein GF-Dienstvertrag vorliegt, das Arbeitsverhältnis aber nicht ausdrücklich aufgehoben wird. Dieser Diskussion hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) nunmehr mit einer Serie von Entscheidungen ein Ende bereitet.
Rechtsprechung
Grundsätzlich kein ruhendes Arbeitsverhältnis des GF
Nach der Rechtsprechung des BAG wird die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vermutet, soweit ein GF-Dienstvertrag in Schriftform abgeschlossen wird und der Beendigung keine deutlichen Anhaltspunkte entgegenstehen (zuletzt Beschl. v. 3.2.2009 – 5 AZB 100/08; grundlegend Urt. v. 19.7.2007 – 6 AZR 774/06). Solche deutlichen Anhaltspunkte liegen etwa vor, wenn ein Arbeitnehmer nur pro forma als „Strohmann“ zum GF bestellt oder die GFStellung bei sonst unveränderten Vertragsbedingungen nur für eine kurze Zeit befristet übertragen wird (BAG, Urt. v. 14.6.2006 – 5 AZR 592/05). Auf die Einhaltung der Schriftform kommt es in diesem Zusammenhang entscheidend an, da die Aufhebung von Arbeitsverträgen nach dem am 1.5.2000 in Kraft getretenen § 623 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) schriftlich erfolgen muss.
Zum Vermeiden jeglicher Risiken und Zweifel empfiehlt sich stets die ausdrückliche Aufhebung des bisherigen Arbeitsverhältnisses, sei es im GFDienstvertrag selbst oder durch den Abschluss eines ausdrücklichen Aufhebungsvertrags. Eine solche Formulierung im Dienstvertrag könnte lauten:
Muster 1
Aufhebung Arbeitsvertrag
„Die Vertragsparteien sind sich einig, dass das Arbeitsverhältnis des GF mit der GmbH mit Ablauf des dem Vertragsbeginn dieses Dienstvertrags vorangehenden Tags endet bzw. geendet hat. Der hierzu bestehende Arbeitsvertrag samt aller etwaigen Zusatzvereinbarungen wird aufgehoben.“
Praxistipp
Weil die GmbH beim Abschluss des GF-Dienstverhältnisses durch die Gesellschafterversammlung vertreten wird, für die Aufhebung eines Arbeitsverhältnisses aber die Geschäftsführung der GmbH zuständig ist, sollte man auch diese „gespaltene“ Zuständigkeit berücksichtigen. Eine ausdrückliche Aufhebung des Arbeitsvertrags sollte die Geschäftsführung der GmbH daher mit abzeichnen.
Schriftform und Position
Der Abschluss eines GF-Dienstvertrags ist formfrei möglich. Allerdings können einzelne Abreden die Schriftform erfordern (z. B. die bereits angesprochene Aufhebung eines vorausgegangenen Arbeitsverhältnisses nach § 623 BGB), so dass diese nicht nur zu Beweiszwecken sinnvoll ist, sondern auch rechtlich geboten sein kann. Zudem verlangen die Finanzbehörden bei einer Steuerprüfung der GmbH die Vorlage von schriftlichen Anstellungsverträgen.
Im Dienstvertrag findet sich zumeist die Festlegung, dass der GF als solcher tätig sein soll. Der GF wird im Rahmen der Vertragsverhandlungen an dieser Stelle aber nicht selten versuchen, zu seinen Gunsten weitere Festschreibungen zu erreichen. So könnte er verlangen, dass eine Ressortzuständigkeit („Vertrieb und Marketing“, „Finanzen“ etc.) oder seine Stellung als „Vorsitzender der Geschäftsführung“ festgeschrieben wird. Derartige Fixierungen beschränken die Flexibilität der GmbH, da der GF einen Anspruch auf Einhaltung dieser vertraglichen Zusage hat. Würde ihm die entsprechende Stellung wieder entzogen (was im Wege der Gesellschafterweisung jederzeit möglich bleibt), kann ihm das ermöglichen, den GF-Dienstvertrag außerordentlich nach §§ 626, 628 Abs. 2 BGB zu kündigen und die dort vorgesehene Entschädigung zu verlangen.
Praxistipp
Will die GmbH dem Wunsch des GF auf Festlegung seiner Ressortzuständigkeit oder der Rolle als „Vorsitzender der Geschäftsführung“ dennoch nachkommen, sollte dies mit einem Änderungsvorbehalt zugunsten der GmbH verknüpft werden.
Vergütung
Zentraler Inhalt jedes GF-Dienstvertrags sind natürlich die Regelungen zur Vergütung. Hier gibt es viele Möglichkeiten. Denn die Gesamtbezüge eines GF, also die geldwerte Summe aller zugesagten Leistungen, können sich neben einem Festgehalt und einer variablen Vergütung auch aus ganz anderen Bestandteilen zusammensetzen: Zusatz- und Sozialleistungen, ein Firmenwagen, sonstige Nebenleistungen (wie Alters- und Gesundheitsvorsorge, Versicherungen etc.) oder die Übernahme von Aufwendungen für Kommunikation und Wohnen. Denkbar sind auch Aktienoptionen von einer in- oder ausländischen Konzernmutter. Ganz allgemein ist es üblich, einem GF neben dem Festgehalt eine variable, in bestimmter Weise erfolgsbezogene Vergütung zu zahlen (z. B. als Prämie, Bonus oder Tantieme).
Wichtig
Gerade bei der variablen Vergütung ist es wichtig, die Voraussetzungen genau zu regeln, um einen späteren Streit über die Höhe zu vermeiden.
Die Höhe der Gesamtvergütung ist vor allem eine Frage des Marktwerts des GF, hängt aber auch von vielen weiteren Faktoren ab. Zu nennen sind hier insbesondere die Unternehmensgröße (z. B. nach Umsatz, Mitarbeiteranzahl und Bilanzsumme), Branche, Ertragslage und Stellung des GF innerhalb des Geschäftsführungsgremiums (z. B. Vorsitzender der Geschäftsführung). Für einen Marktüberblick hilft der Blick in entsprechende Vergütungsstudien.
Das für Arbeitnehmer geltende EFZG findet auf GF keine Anwendung (vgl. § 1 EFZG). Dies hat eigentlich zur Folge, dass der GF eine Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall nur nach allgemeinen dienstvertraglichen Regeln und damit nur für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit (§ 616 BGB) fordern kann. Angesichts der herausgehobenen Stellung eines GF ist es aber gängige Praxis, im Krankheitsfall individualrechtlich eine Gehaltsfortzahlung vorzusehen, die sich i. d. R. eher weit über den für Beschäftigte geltenden Sechs-Wochen-Zeitraum erstreckt.
Vertragsdauer
Bezüglich der Dauer des Vertrags sind gänzlich unterschiedliche Formulierungen und Regelungen denkbar: Bewährt haben sich solche, nach denen das Anstellungsverhältnis des GF unter Festlegung einer Kündigungsfrist für unbestimmte Zeit läuft und eine Mindestlaufzeit vorgesehen ist.
Muster 2
Laufzeit und Kündigung
„Das Dienstverhältnis beginnt am … und läuft auf unbestimmte Zeit. Jede Vertragspartei kann jederzeit ordentlich kündigen mit einer Frist von … Monaten zum Monatsende, frühestens jedoch mit Wirkung zum …“
Ein ähnliches Ergebnis kann auch dadurch erreicht werden, dass man eine Verlängerung für den Fall vereinbart, dass der GF-Dienstvertrag nicht vor Ablauf einer bestimmten Festlaufzeit – unter Einhaltung einer definierten Kündigungsfrist – gekündigt wird. Ob Sonderkündigungsrechte für den Fall einer längeren Krankheit oder auch für den Fall eines „Change-of- Control“ vereinbart werden, ist oft eine Frage des Einzelfalls. Häufig finden sich auch Klauseln, die für den Fall der Abberufung des GF eine automatische Beendigung des Dienstverhältnisses vorsehen oder zumindest regeln, dass eine Abberufung zugleich als Kündigung zum nächst zulässigen Zeitpunkt gilt (sog. Koppelungsklauseln). Nur in unbefristeten GF-Dienstverträgen sind solche Klauseln unbedenklich, in befristeten Verträgen (mit einer Festlaufzeit) ist ihre Wirksamkeit hoch umstritten. Letztlich sind sowohl die Länge der maßgeblichen Kündigungsfrist wie auch der Zeitraum einer Fest- bzw. Mindestlaufzeit immer Verhandlungssache.
Praxistipp
In der Praxis werden üblicherweise Kündigungsfristen von sechs bis zwölf Monaten und Fest- bzw. Mindestlaufzeiten von zwei bis drei Jahren vereinbart. Längerfristige Bindungen, insbesondere Fünfjahresverträge, sind in den letzten Jahren eher selten geworden. Ebenso unüblich ist es, einer Fest- bzw. Mindestlaufzeit eine „Probezeit“ vorzuschalten.
Freistellung
Weil es sich empfiehlt, im Dienstvertrag auch an das Ende der Tätigkeit des GF zu denken, sollte man zugunsten der GmbH das Recht regeln, den GF ab Zugang einer Kündigung oder für das Ende des GF-Amts (z. B. durch einen Widerruf der Bestellung) freizustellen. Die Freistellung sollte mit der Anrechnung von etwaig noch offenen Urlaubsansprüchen verbunden werden. Grundsätzlich zulässig und auch empfehlenswert ist darüber hinaus eine Regelung, nach der im Fall einer Freistellung die Pflicht zur Zahlung der variablen Vergütung entfällt.
Muster 3
Freistellung
„Die Gesellschaft ist ab Zugang einer Kündigung – gleich von welcher Seite diese erklärt wurde – oder im Fall der Suspendierung sowie einer Beendigung des Amts des GF berechtigt, diesen von seiner Tätigkeit freizustellen. Mit der Freistellung werden alle Urlaubsansprüche abgegolten. Für Zeiten einer Freistellung wird die variable Vergütung nach § … dieses Vertrags nicht geschuldet und gezahlt.“
Ob ein GF eine derartige Regelung akzeptiert, hängt von vielen Faktoren ab; nicht selten wird er eine Änderung dieser Klausel fordern.
Dienstzeit, Reisen und Urlaub
Im Gegensatz zu Arbeitsverträgen ist die Regelung einer festen Dienstzeit des GF verzichtbar. Denn i. d. R. wird von ihm ein Einsatz erwartet, der die üblichen betrieblichen Arbeitszeiten ohnehin übersteigt. Die Beschränkungen des Arbeitszeitgesetzes gelten für einen GmbH-GF nicht, er muss daher weder die täglichen Höchststundenzahlen beachten noch die Mindeststunden für Ruhepausen. Vor diesem Hintergrund kann eine Formulierung hierzu wie folgt lauten:
Muster 4
Arbeitszeit
„Der GF wird der GmbH seine volle Arbeitskraft widmen und die Interessen der Gesellschaft nach besten Kräften fördern. Soweit es das Wohl der Gesellschaft erfordert, wird er der Gesellschaft auch über die übliche betriebliche Arbeitszeit hinaus zur Verfügung stehen und ihre Interessen wahrnehmen.“
Praxistipp
Oft kann man bereits beim Vertragsschluss absehen, dass die Tätigkeit des GF umfangreiche Dienstreiseaktivitäten beinhaltet. Hier empfiehlt sich zur Vermeidung von Missverständnissen eine ausdrückliche Regelung. Denn die Reisetätigkeiten führen i. d. R. zu einer nicht unerheblichen zusätzlichen zeitlichen Belastung des GF und fordern seinen Einsatz insbesondere auch an Wochenenden, was von Anfang an klargestellt werden sollte. Zur ausdrücklichen Regelung bietet sich eine Klausel an, die wie folgt lauten kann: „Die Position des GF ist mit umfangreicher Reisetätigkeit in Deutschland, im europäischen sowie im außereuropäischen Ausland verbunden.“
In der Praxis beschränkt sich die Urlaubsregelung in einem GF-Dienstvertrag nur auf das Notwendigste und enthält daher nur die Festlegung der Zahl der Urlaubstage und die Vorgabe, dass der GF den Zeitpunkt des Urlaubs unter Wahrung der Belange der GmbH bestimmen soll. Im Bedarfsfall ist es aber auch denkbar, in Anlehnung an das – nur für Arbeitnehmer geltende – Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) weitere Regelungen aufzunehmen oder ergänzend auf das BUrlG zu verweisen. In der Praxis erweist sich dies allerdings regelmäßig als nicht erforderlich. Insbesondere die Frage der Urlaubsabgeltung ist bei der Beendigung des Dienstvertrags fast nie ein Thema, weil ein GF in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle nach Ausspruch einer Kündigung sofort freigestellt wird und während der regelmäßig mindestens sechs Monate langen Kündigungsfrist, die dann der Freistellungsdauer entspricht, seinen etwaigen Resturlaub aufbraucht.
Wettbewerb und Nebentätigkeiten
Für das Unternehmen ist es auch wichtig, sich der absoluten Loyalität des GF zu versichern. Dementsprechend muss sichergestellt sein, dass er während der Vertragslaufzeit nicht für Wettbewerber tätig ist. Solche Aktivitäten sind zwar während der Zeit der Bestellung zum GF bereits aufgrund der bestehenden Treuepflicht des GF als Organ untersagt. Mit der vertraglichen Regelung kann ein solches Verbot aber auf die Dauer der Laufzeit des Dienstvertrags erstreckt und damit unabhängig vom Bestehen des Organverhältnisses vorgesehen werden.
Muster 5
Wettbewerbsverbot
„Der GF verpflichtet sich, während der Dauer dieses Vertrags weder selbstständig noch unselbstständig als Arbeitnehmer und auch nicht als Unternehmer oder in sonstiger Weise, direkt oder indirekt durch Beteiligung, in irgendeiner Form eine Konkurrenztätigkeit auszuüben oder für ein Unternehmen tätig zu sein, welches mit der Gesellschaft oder einem i. S. v. § 15 Aktiengesetz mit der Gesellschaft verbundenen Unternehmen („verbundenes Unternehmen“) in direktem Wettbewerb steht.“
Die GmbH sollte sich im Übrigen bei Abschluss des Vertrags stets überlegen, ob nicht auch die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots in Betracht zu ziehen ist.
Für die Regelung sonstiger (d. h. nicht wettbewerbsbezogener) Nebentätigkeiten und Beteiligungen bietet sich eine differenziertere Gestaltung an, nach der deren Ausübung nicht gänzlich verboten, sondern von einer schriftlichen (widerruflichen) Zustimmung abhängig gemacht wird. Wenn der GF bei Abschluss des Dienstvertrags bereits weiß, dass er bestimmte Tätigkeiten noch einige Zeit nach Beginn des Vertrags oder auf Dauer weiterführen will, muss er zu Beginn eine entsprechende Zustimmung erwirken oder eine Ausnahmeregelung aufnehmen lassen.
Muster 6
Nebentätigkeiten
„Irgendeine weitere entgeltliche Beschäftigung oder üblicherweise entgeltliche Tätigkeit sowie jegliche Beteiligung an Unternehmen bedarf der vorherigen ausdrücklichen schriftlichen Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Bei Vorliegen sachlicher Gründe, insbesondere einer Beeinträchtigung der Tätigkeit des GF, kann eine etwaige Zustimmung jederzeit widerrufen werden. Der GF hat bei Ausübung jeglicher Nebentätigkeit eine strikte Loyalitätspflicht gegenüber der Gesellschaft und verbundenen Unternehmen und wird im Rahmen des Betreibens dieser Nebentätigkeiten deren geschäftliche oder etwaige sonstige Interessen nicht beeinträchtigen. Ausgenommen von der Zustimmungspflicht ist der übliche Erwerb von Wertpapieren zu Zwecken der persönlichen Vermögensverwaltung. Eine Mitgliedschaft in Aufsichts- oder Beiräten anderer Gesellschaften sowie sonstiger Institutionen, die im Zusammenhang mit dem Geschäftsgegenstand der Gesellschaft stehen oder sonst die Interessen der Gesellschaft oder eines verbundenen Unternehmens ersichtlich berühren, bedarf ebenfalls der vorherigen ausdrücklichen schriftlichen Zustimmung der Gesellschafterversammlung.“
Geheimhaltung
Zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ist stets eine ausdrückliche Regelung für die bestehenden Geheimhaltungsverpflichtungen vorzusehen, die sich auch auf den nachvertraglichen Zeitraum erstrecken sollte. Dabei ist bei der Formulierung solcher Klauseln jedoch sehr stark darauf zu achten, dass sie nicht zu weit geraten. Denn aus der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zu nachvertraglichen Geheimhaltungsklauseln für Arbeitnehmer ist bekannt, dass sehr weit gefasste Klauseln dann unwirksam sein können, wenn sie im Kern letztlich ein unzulässiges – da nicht entschädigtes – nachvertragliches Wettbewerbsverbot darstellen.
Wichtig
Diese Rechtsprechung ist zwar auf GF-Dienstverträge nicht unmittelbar übertragbar, weil die ständige zivilgerichtliche Rechtsprechung davon ausgeht, dass die Regelungen der §§ 74 ff. Handelsgesetzbuch auf GF keine Anwendung finden. Allerdings kann man nicht ausschließen, dass sich die Rechtsprechung entsprechend anpasst. Dies könnte dazu führen, dass eine sehr umfangreiche nachvertragliche Geheimhaltungsverpflichtung als eine zu starke und in die Berufsfreiheit des GF zu tief eingreifende sowie von den legitimen Interessen der GmbH nicht gedeckte Wettbewerbsbeschränkung angesehen werden könnte. Um dieser Gefahr vorzubeugen, sollte man die entsprechenden Klauseln daher differenziert fassen.
Fazit
Die angesprochenen Regelungsbereiche sollten in jedem GF-Dienstvertrag behandelt werden. Bei ihrer Gestaltung bestehen große Spielräume, die bezogen auf die Interessenlage im Einzelfall auszufüllen sind. Außerdem muss man entsprechend prüfen, welche weiteren Gegenstände im konkreten Vertrag geregelt werden müssen. Bei jeder Vertragsgestaltung ist aber auch zu berücksichtigen, dass es sich bei von der GmbH vorformulierten Vertragsbedingungen um allgemeine Geschäftsbedingungen i. S. d. § 305 Abs. 1 BGB handelt. Diese gilt es daher auch so zu gestalten, dass sie einer Rechtskontrolle nach den AGB-Vorschriften standhalten, d. h. insbesondere nicht unangemessen sowie transparent formuliert sind.
Quelle: Arbeit und Arbeitsrecht – Personal-Profi – 8/09
