Arbeitsrecht – Verwertungsverbot im Kündigungsschutzprozess? Verdeckte Videoüberwachung

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1  Der Ausgangsfall

In dem zu entscheidenden Fall (Urt. v. 22.9.2016 – 2 AZR 848/15) waren in einem Supermarkt in der Vergangenheit dramatische Inventurverluste im Bereich Tabak/Zigaretten zu verzeichnen. Sämtliche Ermittlungen zur Überführung des/der Täter(s) blieben erfolglos. Der Verdacht richtete sich auf zwei Kassiererinnen. Als letztes Mittel zur Aufklärung führte der Supermarkt eine verdeckte Videoüberwachung des Kassenbereichs für einen Zeitraum von 14 Tagen durch.

Die Auswertung der Videoaufzeichnungen ergab zufällig, dass die stellvertretende Filialleiterin mehrmals eine „Musterpfandflasche“ einscannte und so einen Bon im Gegenwert von 3,25 Euro generierte. Im Anschluss öffnete sie die Kasse und entnahm den entsprechenden Geldbetrag. Daraufhin kündigte ihr der Supermarkt außerordentlich.

Die Mitarbeiterin klagte gegen die Kündigung und berief sich auf ein Beweisverwertungsverbot wegen der Verletzung ihres allgemeinen Persönlich- keitsrechts. Die Erfurter Richter entschieden in letzter Instanz, dass die Verwertung dieses „Zufallsfundes“ aus einer gerechtfertigten verdeckten Videoüberwachung nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig war.

Aus diesem Anlass soll die Problematik der Verwertung von Erkenntnissen im Kündigungsschutzprozess, die man durch heimliche Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des betroffenen Arbeitnehmers erlangt hat, grundsätzlich beleuchtet werden.

2 Verwertungsverbot bei heimlicher Erkenntnisgewinnung?

Das Problem der Verwertung solcher Erkenntnisse im Prozess stellt sich regelmäßig dann, wenn z. B. der Arbeit-eber im Rahmen einer verdeckten Videoüberwachung im Betrieb Pflichtverletzungen von Arbeitnehmern feststellt und daraufhin eine Kündigung ausspricht.

Entsprechende Probleme können aber auch entstehen, wenn das Unternehmen heimlich andere Daten (etwa durch zweckwidrige Auswertung technischer Einrichtungen, die eine Leistungs- und Verhaltenskontrolle ermöglichen, wie einem elektronische Zeiterfassungssystem) erhebt und auswertet.

Im sich daran anschließenden Kündigungsschutzprozess wird typischerweise darüber gestritten, ob die derart erlangten Erkenntnisse zum Prozessstoff werden dürfen oder nicht. Es geht also regelmäßig um die Frage, ob das Gericht den Sachvortrag des Arbeitgebers, der sich aus diesen Erkenntnissen speist, berücksichtigen darf.

Für den Fall, dass der betroffene Beschäftigte den relevanten Sachvortrag des Unternehmens im Prozess bestreitet, stellt sich zudem die Frage, ob dieses die Erkenntnisquelle (also z. B. Videomaterial oder andere Daten) im Prozess als Beweismittel verwenden darf, um den von ihm dargelegten (und vom Mitarbeiter bestrittenen) Sachvortrag zu beweisen.

3 Eingriff in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht

Die Frage eines Verwertungsverbots darf sich indes nur stellen, wenn die fraglichen Erkenntnisse rechtswidrig erlangt wurden. Hat man die Erkenntnisse rechtmäßig gewonnen, steht einer Verwertung durch den Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess nichts entgegen.

Im Umkehrschluss ergibt sich aber nicht, dass Erkenntnisse nicht schon deshalb im Kündigungsschutzprozess nicht verwertet werden dürfen, weil sie rechtswidrig erlangt wurden. Vielmehr kommt es dann auf eine Abwägung der miteinander kollidierenden Rechtsgüter an. Konkret kommt ein Beweisverwertungsverbot oder ein Verbot, selbst unstreitigen Sachvortrag im Kündigungsschutzprozess zu verwerten, nur dann in Betracht, wenn dies aufgrund einer verfassungsrechtlich geschützten Position des Arbeitnehmers zwingend geboten ist.

Grund hierfür ist, dass die Gerichte in Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt an die Grundrechte der Prozessparteien (also insbesondere des Arbeitnehmers) gebunden und zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung verpflichtet sind.

Ein solches Grundrecht ist das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Beschäftigten. Dazu gehört auch das Recht am eigenen Bild. Typischerweise ist das allgemeine Per- sönlichkeitsrecht des Mitarbeiters betroffen, wenn das Unternehmen etwa verdeckt Videoaufnahmen von ihm anfertigt oder heimlich Daten aus einer Software erhebt und die daraus gewonnenen Erkenntnisse in ein Kündigungsschutzverfahren einbringt.

4 Massstab des Beschäftigtendatenschutzes

Der Gesetzgeber schützt das allgemeine Persönlichkeits- recht über § 32 BDSG. Er hat in dieser Norm den Schutz der allgemeinen Persönlichkeitsrechte konkretisiert und damit letztlich die bereits zuvor bestehende Rechtsprechung nachvollzogen. Danach sind Eingriffe in das Grund-echt durch das heimliche Erheben und Auswerten von personenbezogenen Daten dann gerechtfertigt, wenn

  • der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zulasten des Arbeitgebers besteht,
  • weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind sowie
  • die arbeitgeberseitige Maßnahme (also z. B. die ver- deckte Videoüberwachung oder die Auswertung anderer erhobener Daten) damit das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist.

Weitere Voraussetzung ist, dass sich der Verdacht in Bezug auf eine konkrete strafbare Handlung oder andere schwere Verfehlungen zulasten des Unternehmens gegen einen zumindest räumlich und funktional abgrenzbaren Kreis von Beschäftigten richtet. Der Verdacht darf sich einerseits nicht auf die allgemeine Mutmaßung beschränken, es könnten Straftaten begangen werden, muss sich andererseits aber auch nicht notwendig nur gegen einen einzelnen, bestimmten Mitarbeiter wenden.

6 Mitbestimmung und Konsequenzen

Übrigens sind Erkenntnisse, die nach allgemeinen beschäftigtendatenschutzrechtlichen Gesichtspunkten rechtmäßig erlangt wurden, auch dann verwertbar, wenn die Maßnahme entgegen § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG nicht vom Betriebsrat mitbestimmt wurde.

Bereits in einer früheren Entscheidung hat das BAG ausgeführt, dass allein die Verletzung dieses Mitbestimmungsrechts nicht zu einem Verbot der gewonnenen Erkenntnisse im Kündigungsschutzprozess führen kann, wenn die verdeckte Videoüberwachung nach den allgemeinen Grundsätzen gerechtfertigt war (Urt. v. 13.12.2007 – 2 AZR 537/06).

Grund hierfür ist, dass § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG lediglich einen kollektivrechtlichen Schutz der allgemeinen Persönlichkeitsrechte der Arbeit- nehmer vermittelt, dessen Schutzzweck nicht weiter geht als der des Beschäftigtendatenschutzes. Ist eine Maßnahme des Arbeitgebers und der damit vorgenommene Eingriff in das Grundrecht der Mitarbeiter nach allgemeinen datenschutzrechtlichen Grundsätzen gerecht- fertigt, kann daher auch ein Verstoß gegen § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG nicht zu einem Verwertungsverbot führen.

Werden diese Grundsätze nicht beachtet, können nicht nur Verwertungsverbote im Kündigungsschutzprozess folgen. Auch Bußgelder durch die Aufsichtsbehörden wegen Verletzungen des Beschäftigtendatenschutzes können die Folge sein.

Insbesondere in einem hart geführten Prozess über mögliche Straftaten des Arbeitnehmers ist nicht auszuschließen, dass dieser das Unternehmen im Hinblick auf etwaige Datenschutzverletzungen bei der Aufsichtsbehörde anzeigt, wenn der  Arbeitgeber die aus der verdeckten Videoüberwachung gewonnenen Erkenntnisse ins Kündigungsschutzverfahren einführt. Wurden die relevanten Erkenntnisse rechtswidrig erlangt, droht sogar ein Verbot der Verwertung dieser Erkenntnisse in einem möglichen Strafverfahren gegen den Mitarbeiter.

7 Fazit

Zunächst bleibt festzuhalten, dass heimlich durch das Unternehmen gewonnene Beschäftigtendaten im Arbeitsgerichtsprozess nur dann nicht verwertet werden dürfen, wenn sie rechtswidrig erlangt wurden. Besteht der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zulasten des Arbeitgebers, sind weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung ergebnislos ausgeschöpft, stellt die unternehmensseitige Maßnahme damit das praktisch einzig verbleibende Mittel dar, und ist sie insgesamt nicht unverhältnismäßig, ist die Datenerhebung rechtmäßig.

Der Arbeitgeber darf dann die gewonnenen Erkenntnisse aus der heimlichen Datenerhebung in einem Arbeitsgerichtsprozess dadurch verwerten, dass er seinen Sachvortrag daraus speist und im Fall des Bestreitens desselben die gewonnen Daten als Beweismittel anbietet.

Dies gilt selbst dann, wenn sich die Erkenntnisse auf einen Arbeitnehmer beziehen, auf den die heimliche Datenerhebung überhaupt nicht gerichtet war. Auch ein solcher „Zufallsfund“ wird im Hinblick auf seine spätere Verwertung im Prozess nur danach bewertet, ob er gegenüber einem Mitarbeiter, der den Verdacht begründet hat, rechtmäßig vorgenommen wurde.

Das macht durchaus Sinn, soweit man davon ausgeht, dass ein Verwertungsverbot eine Sanktion für das Unternehmen ist, weil es sich rechtswidriger Mittel bedient hat, um gewisse Erkenntnisse zu erlangen. Warum den Arbeitgeber bestrafen, der sich mit verhältnismäßigen Mitteln gegen ihn begangener Straftaten oder schwerer Verfehlungen erwehrt?

Geht man hingegen davon aus, dass es Zweck des Verwertungsverbots ist, die Grundrechte des Beschäftigten zu schützen, ist dieses Ergebnis jedoch nicht ganz so zwingend. Denn § 32 BDSG, den auch das BAG als gesetzliche Konkretisierung des verfassungsrechtlich garantierten allgemeinen Persönlichkeitsrechts ansieht, erlaubt die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von heimlich erhobenen Beschäftigtendaten nur dann, wenn ein begründeter Verdacht besteht, dass der Betroffene im Arbeitsverhältnis eine Straftat begangen hat.

Dies ist beim Zufallsfund aber streng genommen nicht der Fall, da der Betroffene eben nicht den Verdacht begründet hat, der ihm gegenüber die Erhebung der Beschäftigtendaten rechtfertigen soll.

Gleichwohl muss man im Ergebnis zugestehen, dass es rein praktisch schwer darstellbar (und dem Unternehmen kaum zumutbar) ist, wenn eine Maßnahme gleichzeitig rechtmäßig (nämlich dem den Verdacht begründenden Arbeitnehmer gegenüber) und rechtswidrig (dem zufällig Betroffenen gegenüber) ist.

Denn im Hinblick auf den nur zufällig Betroffenen könnte sich der Arbeitgeber dann sogar ordnungswidrig verhalten, was ein absurdes Ergebnis wäre.
Daher schafft die neue Rechtsprechung mehr Rechtssicherheit und Handlungsmöglichkeiten für Unternehmen
–  und dies unabhängig davon, ob die Datenerhebung, -verarbeitung oder -nutzung betriebsverfassungsgemäß ist oder nicht. Denn der Schutz durch den Betriebsrat kann nicht weiter gehen als der durch das Grundgesetz –  eigentlich eine Selbstverständlichkeit.

Dr. Daniel Hund, ll.m. (nYu) Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Partner bei der Beiten Burkhardt Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, München

Dr. Anja Branz Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, Partnerin bei der Beiten Burkhardt Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Berlin

Mit freundlicher Genehmigung der HUSS-MEDIEN GMBH aus AuA 5/17,  Seiten 264ff

Beispiele

Eine Maßnahme des Arbeitgebers richtet sich gegen einen zumindest räumlich und funktional abgrenzbaren Kreis von Arbeitnehmern, wenn der Kassenbereich eines Geschäftslokals unter Videoüberwachung gestellt wird und in dem Bereich nur ein abgrenzbarer Kreis von Mitarbeitern tätig ist.

Dagegen wäre eine heimliche flächendeckende Überwachung aller Bereiche und Beschäftigten des Betriebs jedenfalls dann unzulässig, wenn sich die Betriebsräumlichkeiten nicht im Kassenbereich erschöpfen und nicht alle Arbeitnehmer auch Zugang zu diesem Bereich haben sowie dort nicht (zumindest) auch tätig werden.

5 Auch „Zufallsbefunde“ können rechtmässig sein

Führen konventionelle Ermittlungen (z. B. Mitarbeiterbefragungen) nicht zur Aufklärung und Verhinderung künftiger Straftaten, kann auch eine heimliche Maßnahme zulässig sein. Dass dabei dann auch andere als die Beschäftigten, gegen die sich zunächst der konkrete Verdacht richtete, von der Maßnahme erfasst werden, obwohl sie die Maßnahmen durch ihr Verhalten nicht veranlasst haben, nimmt die Rechtsprechung hin.

Die heimliche Maßnahme ist also auch gegenüber zufällig aufgenommenen Arbeitnehmern rechtmäßig, sofern die verdeckte Videoüberwachung – wie im Eingangsfall – grundsätzlich unter datenschutzrechtlichen Aspekten zulässig war.

Checkliste – Heimliche Maßnahmen

Für die Praxis ergibt sich aus den genannten Grundsätzen Folgendes:

  • Zunächst sollten die Umstände, die den Verdacht einer Straftat oder einer anderen schweren Pflichtverletzung zulasten des Arbeitgebers begründen, sauber und lückenlos dokumentiert werden.
  • Bevor eine heimliche Maßnahme im Betrieb erfolgt, mit der Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer einhergehen, müssen sämtliche denkbaren anderen Ermittlungsmethoden ausgeschöpft sein.
  • Da der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess im Zweifel darlegen und beweisen muss, dass er alle Ermittlungsmöglichkeiten erfolglos ausgeschöpft hat, ist eine lückenlose Dokumentation dieser Ermittlungen anzuraten.
  • Insbesondere sollten Befragungen von Mitarbeitern nur unter Anwesenheit geeigneter Zeugen und Erstellung entsprechender Protokolle und Vermerke erfolgen.
  • Des Weiteren ist darauf zu achten, dass die Maßnahme nicht einen uferlosen Kreis von Beschäftigten und möglichst nur einen räumlich abgrenzbaren Bereich des Betriebs betrifft.

Getreu dem von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsatz, dass rechtmäßig erlangte Erkenntnisse immer in einem Kündigungsschutzprozess vom Arbeitgeber verwertet werden dürfen, sind daher auch kündigungsrelevante Erkenntnisse über solche Mitarbeiter verwertbar, die zwar für die heimliche Maßnahme keinen Anlass geboten haben, aber denen aufgrund einer solchen Maßnahme ein Fehlverhalten nachgewiesen werden kann.

Hat der Arbeitgeber also einen konkreten Verdacht über Straftaten – z. B. im Kassenbereich eines Geschäftslokals – und ordnet er nach Ausschöpfen aller anderen Ermittlungsmöglichkeiten die verdeckte Videoüberwachung an, ist ein „Zufallsfund“ auch gegenüber einem bisher nicht im Verdacht stehenden straffällig gewordenen Beschäftigten rechtmäßig.

Ergeben sich aus dem dann gesichteten Videomaterial Erkenntnisse über Pflichtverletzungen des bisher nicht verdächtigen Arbeitnehmers, lassen sich diese nutzen, um diesem gegenüber eine Kündigung auszusprechen. Im sich anschließenden Kündigungsschutzprozess ist das Unternehmen nicht gehindert, die Erkenntnisse aus der verdeckten Videoüberwachung bzgl. dieses Zufallsfundes zu verwerten.

Sebastian Ofer

Chefredakteur bei HRM Research Institute

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