1 Hintergrund
Die Wünsche nach Flexibilität und Absicherung stehen sich oft diametral entgegen. Dazu kommen die Interessen der Führungskräfte selbst, die nicht immer mit denjenigen der Unternehmen korrespondieren. Diese lassen sich Einschränkungen in ihrer Flexibilität oder die exponierte Stellung (die eine Trennung ggf. erleichtern) durch höhere Bezüge entlohnen. Der rechtliche Umgang mit Führungskräften gewinnt vor diesem Hintergrund besondere Bedeutung. Insoweit gilt für beide Seiten, dass die Besonderheiten des Status „Führungskraft“ und die damit zusammenhängenden Rechtfolgen mit besonderer Vorsicht zu betrachten sind.
4 Vergütungsregelungen und Boni
Variable Vergütungen, wie Boni, Tantiemen und Sondervergütungen, sind nicht nur ein wichtiges Mittel der Personalgewinnung, sondern dienen auch der Motivation von Führungskräften. Hier gibt es verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten, die von Umsatzbeteiligungen über Aktienbeteiligungen und Betriebsrentensysteme alle möglichen Leistungen vorsehen. Bei der korrekten Vereinbarung können Arbeitgeber sehr viel falsch machen, bspw. ungeschickte Regelungen an Systeme binden, von denen sie später keinen Abstand nehmen können. Unklare Regelungen gehen hier gerade zulasten des Unternehmens, so dass transparente Regelungen vereinbart werden müssen, wenn es nicht die Zahlung eines Bonus völlig in sein Ermessen stellt. Die Rechtsprechung hat sich zuletzt häufig mit Bonusansprüchen auseinandergesetzt. Das Thema ist – auch durch andere Faktoren – im Detail recht komplex, aber man kann wohl folgende, nicht abschließende Grundregeln aufstellen: siehe CHECKLISTE.
Im Zusammenhang mit Bonusregeln spielen auch vertragliche, die Verjährungsfristen verkürzende Ausschlussfristen eine wichtige Rolle. Hier ist darauf zu achten, dass diese korrekt formuliert sind. Neuerdings wird die Wirksamkeit von Ausschlussklauseln selbst in den Verträgen von Führungskräften (!) wegen der Regelungen im MiLoG als „intransparent“ infrage gestellt. Praxisrelevant ist zudem der Umstand, dass Führungskräften diese Leistungen nicht selten von ausländischen Muttergesellschaften gewährt werden.
PRAXISTIPP
Es bietet sich oft an, Incentive-Systeme über ausländische Gesellschaften abzuwickeln. Dies hat den Vorteil, dass im Konfliktfall ggf. diese Vergütungen nicht als Teil der von der anstellenden Gesellschaft zu zahlenden Leistungen angesehen werden. Solche Leistungen sind regelmäßig auch nicht von einem Betriebsübergang nach § 613a BGB erfasst. Führungskräfte hingegen werden versuchen, den Grad der Verpflichtung der sie anstellenden Gesellschaft zu erhöhen, um insoweit im Konfliktfall nicht ihren Leistungen „hinterherzulaufen“.
Für Vorstandsmitglieder (§ 87 AktG) und Organe/Mitarbeiter in bestimmten Branchen (vor allem „Risk Taker“ im Bank- und Versicherungsgewerbe) gelten ferner besondere Vergütungsregelungen, wonach sich Bonuszahlungen an der Nachhaltigkeit der Tätigkeit ausrichten müssen und teilweise für bestimmte Zeiträume zurückgehalten werden. Hier sind oftmals komplexe Regelungen in Verträgen notwendig, die sowohl auf Seiten der Gesellschaft als auch auf Seiten der Führungskräfte zu Beratungsbedarf führen. Bei AGs betrifft dieses Thema vor allem den Aufsichtsrat, der bei Verstoß gegen die Vergütungsregelungen persönlich haftet. In besonderen Branchen können sich auch aufsichtsrechtliche Themen durch die zuständigen Behörden ergeben.
5 Probleme bei der Vertragsgestaltung
Für Führungskräfteverträge gilt, wenn sie – was i. d. R. der Fall ist – standardisiert abgefasst sind, das AGBRecht. Die arbeitsrechtliche Rechtsprechung hat sich insoweit in den letzten Jahren dahingehend entwickelt, dass Regelungen möglichst ausführlich und transparent darstellen müssen, was die Parteien regeln möchten.
WICHTIG
Zuletzt wurde von der Rechtsprechung auch für Geschäftsführer festgestellt, dass diese Verbraucher i. S. d. BGB sein können, und mithin auch dort das AGB-Recht Anwendung findet (vgl. BAG, Urt. v. 19.5.2010 – 5 AZR 253/09). Damit wird für sie die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte zur Vertragsgestaltung in der Praxis immer wichtiger. Besonders in den Fokus gerückt sind in den letzten Jahren die bereits erwähnten Bonus- und Ausschlussfristenregelungen. Für Führungskräfte ist zudem die AGB-Rechtsprechung des BAG zur pauschalen Abgeltung von Mehrvergütung relevant. Insoweit hat das Gericht angenommen, dass eine Regelung, wonach Mehrarbeit mit der Vergütung nach dem Vertrag abgegolten ist, unwirksam ist, da keine Grenze für die Vergütung bestimmt ist (vgl. Urt. v. 1.9.2010 – 5 AZR 517/09, AuA 7/11, S. 439; v. 17.8.2011 – 5 AZR 406/10; v. 22.2.2012 – 5 AZR 765/10, AuA 9/12, S. 549). Allerdings gibt es in Bezug auf Führungskräfte hier Instanzrechtsprechung, die nahelegt, dass bei sog. Diensten höherer Art trotz Unwirksamkeit einer solchen Regelung kein Anspruch besteht. Insoweit sind die Grenzen von der Rechtsprechung auf Beträge zwischen 65.000 und 80.000 Euro pro Jahr festgelegt worden.
Bei der Stellenbeschreibung muss besondere Sorgfalt angelegt werden. Hier können sich Compliance-Vorgaben ergeben und verschärfte Pflichtenkataloge für Führungskräfte ableiten lassen. Ein anderer nicht unkritischer Punkt ist, wenn die Kompetenzen von Führungskräften zu weitgehend definiert werden und z. B. konzernübergreifende Funktionen festgelegt sind. Das kann am Anfang einer Beschäftigung nützlich sein und es hilft auch, andere rechtliche Probleme, wie die sichere Übertragung von Daten im Konzern zu lösen. Jedoch kann dann nicht nur der Einsatz an verschiedenen Orten und in verschiedenen Konzerngesellschaften gefordert werden, sondern im Kündigungsfall muss sich ein Unternehmen daran festhalten lassen und konzernweit nach alternativen Beschäftigungen suchen.
6 Kampf um Führungskräfte – War for Talent
Zur Sicherung ihrer Führungskräfte stehen Arbeitgebern neben attraktiven Vergütungssystemen, Urlaub, Sabbaticals und Familienangeboten (Kindergarten) etc. auch andere, repressive Mittel zur Verfügung: Vielfach wird versucht, Mitarbeiter durch lange Kündigungsfristen an sich zu binden.
Die Grenze dürfte dort zu ziehen sein, wo die Arbeitnehmer in ihrer Berufsfreiheit eingeschränkt sind. Die Rechtsprechung vermeidet Festlegungen, da dies eine Einzelfallfrage ist, die z. B. branchenabhängig ist; man wird aber bei Kündigungsfristen ab neun Monaten anfangen können, über eine zu lange Bindung i. S. d. Art. 12 GG (Berufsfreiheit) zu diskutieren. Soweit Unternehmen versuchen, die Beschäftigten durch lange Kündigungsfristen „aus dem Spiel“ zu nehmen, ist beachtlich, dass Freistellungsklauseln regelmäßig nicht wirksam sind und die Mitarbeiter grundsätzlich ihre Beschäftigung erzwingen können. Andererseits ist bei einer Kündigung der Beschäftigungsanspruch i. d. R. nicht im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes durchsetzbar.
Ein weiteres wichtiges Element ist die Vereinbarung von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten. Gerade in internationalen Unternehmen stößt man immer wieder auf Unverständnis, dass in Deutschland dafür die Zahlung einer Karrenzentschädigung von mindestens 50 % der zuletzt verdienten Gesamtvergütung (das inkludiert neben Fixgehalt und Boni auch sämtliche Nebenleistungen) zu vereinbaren ist. Dies ergibt sich aber aus den §§ 74 ff. HGB. Für Organe darf man von den Vorgaben des HGB zwar grundsätzlich abweichen, doch orientiert sich die Praxis hieran, um keine Unwirksamkeit zu riskieren. Für Geschäftsführer gilt nach h. M. indes grundsätzlich noch die alte Rechtsprechung zu den kompensationsfreien Kundenschutzklauseln.
Oftmals ist daher das „reflexartige“ Vereinbaren von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten für Unternehmen nicht zielführend. Denn nicht jede Führungskraft besitzt für den Wettbewerb relevantes Wissen und auch nicht jeder soll für ewig gehalten werden. Sind Wettbewerbsverbote unrichtig gestaltet, ergibt sich sogar das Risiko, dass Arbeitnehmer ein Wahlrecht haben, ob sie das Wettbewerbsverbot einhalten oder lieber die Karrenzentschädigung kassieren.
PRAXISTIPP
Arbeitgebern ist zu raten, die Vereinbarung von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten sorgsam zu überdenken. Teilweise kann es auch Sinn machen, nachvertragliche Wettbewerbsverbote davon abhängig zu machen, dass bestimmte Positionen im Unternehmen erreicht werden oder eine gewisse Verweildauer im Unternehmen vorgelegen hat. Dies erlaubt eine gewisse Steuerung zur Aktivierung des nachvertraglichen Wett bewerbsverbots.
Einseitige Aktivierungsklauseln des Arbeitgebers sind hingegen unwirksam – außer man verwendet eine sog. vom BAG grundsätzlich gebilligte Vorvertragskonstruktion, die aber erhebliche Unsicherheiten birgt, da die Aktivierung des Wettbewerbsverbots ggf. zunächst aus dem Vorvertrag gerichtlich erstritten werden muss.
PRAXISTIPP
Eine weitere Möglichkeit sind die Vereinbarungen von Abwerbungsverboten („non solicitation“-Klauseln) mit ehemaligen Mitarbeitern und/oder anderen Unternehmen. Sog. Verbote zur Beschäftigung von ehemaligen Mitarbeitern sind nach dem HGB grundsätzlich unzulässig. Werbeverbote werden kritisch betrachtet, aber teilweise als zulässig angesehen, soweit klar ist, dass eben nur die Ansprache von Beschäftigten verboten ist, nicht aber deren Anstellung.
2 Wer ist eigentlich Führungskraft?
Eine allumfassende Definition gibt es nicht. Organe von Gesellschaften, d. h. vor allem Geschäftsführer und Vorstände, sind i. d. R. Führungskräfte. Für sie gilt das Arbeitsrecht grundsätzlich nicht, vor allem nicht das KSchG. Allerdings gibt es hier auch Ausnahmen, nämlich dass noch ein ruhendes Arbeitsverhältnis besteht oder normale Arbeitnehmer das Amt als Organ in einem verbundenen Unternehmen – z. B. Tochtergesellschaft – übernehmen; diese Tätigkeit ist dann Teil ihrer Arbeitsaufgaben.
PRAXIS
Bei der Übernahme von Ämtern in verbundenen Gesellschaften (sog. Drittanstellung) muss man immer darauf achten, dass entweder die Tätigkeit und Vergütung im Anstellungsvertrag bei der Hauptgesellschaft geregelt ist oder ein eigener – ggf. nur geringfügig dotierter – Anstellungsvertrag mit der verbundenen Gesellschaft abgeschlossen wird. Ansonsten droht die Forderung nach Zahlung einer üblichen Vergütung i. S. v. § 612 BGB. Dies ist, neben dem Verweis auf ruhende Arbeitsverhältnisse, eine beliebte Taktik von Führungskräften bei der Auflösung von Arbeitsverträgen.
In der Gruppe der Arbeitnehmer sind Führungskräfte in jedem Fall die sog. leitenden Angestellten. Insoweit finden sich zwei verschiedene Definitionen im Gesetz: einmal in § 5 Abs. 3 und 4 BetrVG sowie in § 14 Abs. 2 KSchG. Die Rechtsfolge der betriebsverfassungsrechtlichen Qualifizierung als leitender Angestellter ist, dass das BetrVG nicht gilt, also z. B. Betriebsvereinbarungen keine Anwendung finden oder im Rahmen einer Kündigung keine Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG vor einer Kündigung erfolgen muss.
PRAXIS
In der Praxis wird bei der Kündigung von Führungskräften das Gremium oft vorsorglich angehört, um nicht zu riskieren, dass die Kündigung aus formalen Gründen scheitert, wenn dann doch kein Status als leitender Angestellter gegeben ist. Leitende Angestellte i. S. d. KSchG können gekündigt werden, ohne dass es dazu einer Rechtfertigung bedarf. Der Grund dafür ist, dass bei besonders wichtigen Mitarbeitern auch schnell ein Vertrauensverlust entstehen kann. Eine Beendigung erfolgt dann gegen Zahlung einer Abfindung, die sich nach dem Maßstab von § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG bemisst. In der Praxis sind weniger Personen als man denkt leitende Angestellte im Rechtssinne. Die Bezeichnung im Arbeitsvertrag reicht nicht aus. Als Ausgangspunkt dient die Definition nach dem BetrVG. Ein leitender Angestellter ist danach, wer selbstständig (!) zur Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt ist oder keine unbedeutende Generalvollmacht oder Prokura besitzt oder in sonstiger Weise eigenverantwortlich das Unternehmen leitet (Indiz: Budgetverantwortung).
Die Definition im KSchG orientiert sich dem Grunde nach an der des BetrVG, wobei insoweit nur die Kompetenz zur selbstständigen Einstellung oder Entlassung notwendig ist. Wichtig ist, dass tatsächlich eigenverantwortliches Handeln in der jeweiligen Position möglich ist. Gerade in Bezug auf die Einstellung und/oder Entlassung spielt dies eine bedeutende Rolle. Eine reine „Titelprokura“ (Prokurist mit Beschränkung im Innenverhältnis) reicht nicht aus.
PRAXIS
Kurz zusammengefasst kann man sich bei der Bestimmung von leitenden Angestellten an der Formel orientieren, dass dafür die „Power to hire and/or fire“ benötigt wird. Die meisten Führungskräfte sind hingegen „einfache Arbeitnehmer“, die „lediglich“ außertariflich (AT) vergütet werden oder in sonstiger Weise Führungsverantwortung inne haben und deswegen als Führungskräfte gelten.
3 Welche Risiken bestehen?
Je nach rechtlicher Einordnung bestehen unterschiedliche Risiken. Vor allem im Hinblick auf die Festlegung der Vergütung spielt diese Frage eine entscheidende Rolle. Aber auch bei einem Exit-Szenario kommt sie wieder auf. Führungskräfte, die weder als Organe noch als leitende Angestellte qualifiziert werden, sind i. d. R. wie normale Arbeitnehmer zu behandeln. Es gilt das BetrVG, das KSchG und es gilt insoweit auch die arbeitsrechtliche Haftungsprivilegierung für Arbeitnehmer, wonach diese nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit haften. Diskutiert werden jedoch erhöhte Haftungsrisiken, die sich daraus ergeben, dass sich für Führungspositionen verschärfte Loyalitätspflichten ergeben und der schützende innerbetriebliche Schadensausgleich nicht immer durchgreifen soll.
WICHTIG
Gerade im Zusammenhang mit der Verpflichtung, bestimmte Compliance-Aufgaben zu übernehmen, kann sich aber eine strafrechtliche Haftung für Führungskräfte ergeben. Neuere Gesetze, wie das AÜG oder das MiLoG, sehen Ordnungswidrigkeiten vor, die zwar zunächst die Organe treffen, sich aber auch über § 9 OWiG auf andere Führungskräfte beziehen können, wenn die Aufgaben insoweit delegiert wurden. Für Unternehmen und deren Mitarbeiter ist es also wichtig, dass die Kontrolle von Unternehmensleiterpflichten nachweislich klar und regelmäßig delegiert wird. Die genannten erhöhten Haftungsrisiken gelten auch für leitende Angestellte im Rechtssinne. Im Übrigen sind für sie die Arbeitnehmerschutzrechte eingeschränkt.
Organe von Gesellschaften – also Geschäftsführer und Vorstände – sind grundsätzlich keine Arbeitnehmer und fallen daher auch nicht unter den gesetzlichen Kündigungsschutz. Dafür ergeben sich neben den dienstvertraglichen Pflichten oft noch weitere aus dem gesellschaftsrechtlichen Amt. Insoweit gilt grundsätzlich das Trennungsprinzip.
BEISPIEL
Besondere Haftungsregelungen bestehen für Vorstände, wenn diese
nach der „Business Judgment Rule“ nicht rechtmäßig gehandelt haben
(§ 93 Abs. 2 Satz 1 AktG). Hier gibt es sogar das Problem, dass sich
Schadensersatzansprüche in einem Aufhebungsvertrag nicht wirksam
ausschließen lassen (§ 93 Abs. 4 AktG).
Diese Vorschriften können bei mitbestimmten GmbHs Anwendung finden. Zusätzlich gelten die Haftungsregeln für Geschäftsführer von GmbHs, § 43 GmbHG. Ferner gelten für alle Organe – soweit nicht delegiert – primär die o. g. Compliance-Risiken. Zu beachten ist außerdem die Betriebsleiter-Haftung des § 130 OWiG.
PRAXIS
Organe sind aufgrund ihrer gesellschaftlichen Stellung besonderen Haftungsrisiken ausgesetzt. In der Praxis dürfte es mittlerweile „Marktstandard“ sein, dass solche Führungskräfte die Ämter nicht ohne Absicherung über eine sogenannte D&O(Directors and Offices) Versicherung eingehen werden. Mangels Kündigungsschutz wollen Organe regelmäßig dienstvertraglich ein Schutzniveau regeln, das eine vergleichbare Absicherung erreicht.
›› Bei Vorständen von AGs richtet sich die Dienstvertragsdauer nach der Dauer der Bestellung. Um die Unabhängigkeit des Vorstands zu gewährleisten, ist eine Abberufung nur aus wichtigem Grund möglich. Dann läuft der Anstellungsvertrag i. d. R. weiter.
›› Bei GmbHs ist es hingegen möglich, dass Geschäftsführer jederzeit abberufen werden können. Während Gesellschaften insoweit eine Kopplung von Amt und Vertrag im Dienstvertrag wünschen, was auch teilweise so geregelt wird, wollen die Geschäftsführer ihrer jederzeitigen Demission entgegenwirken, indem sie lange Kündigungsfristen oder befristete Dienstverträge vereinbaren, die nur aus wichtigem Grund gekündigt werden können.
7 Und was, wenn man sich doch streitet?
Manchmal lässt sich der Streit nicht vermeiden. Auch dann zeigt sich, dass der Umgang mit Führungskräften eine besondere Handhabe dieser Fälle notwendig macht. Gerade diese Gruppe hat – wegen der Haftungsproblematiken – oft ein Interesse daran, im Besitz von Daten und Unterlagen zu bleiben. Dazu besteht aber trotz der herausragenden Stellung grundsätzlich kein Anspruch. Es droht sogar die Kündigung mit Blick auf den unberechtigten Umgang mit den Daten. Auch die Löschung der Daten ist keine Lösung; gerade dies kann das Problem sein, da sie grundsätzlich dem Arbeitgeber zustehen. Teilweise kann ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden. Für Organe der Gesellschaft können sich aus dem Gesellschaftsrecht Ausnahmen ergeben (§ 51a Abs. 1 GmbHG).
PRAXISTIPP
Der Umgang mit Daten und Unterlagen sollte – entgegen der geläufigen Praxis – ausführlich im Anstellungsvertrag geregelt werden. Zur Not sollten Führungskräfte sich Listen von Unterlagen erstellen, die relevant sind, und diese im Prozess im Volltext nach Maßgabe der prozessualen Regeln vom Arbeitgeber einbringen lassen. Während Vorgesetzte, die keine Organe sind, vor den Arbeitsgerichten klagen und verklagt werden können, sind für Organe generell die Zivilgerichte zuständig. Im Anstellungsvertrag lässt sich allerdings die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte explizit vereinbaren (vgl. § 2 Abs. 4 Arbeitsgerichtsgesetz). Das hat den Nachteil, dass – anders als vor dem Arbeitsgericht – bereits in der ersten Instanz ein Risiko zur Kostenübernahme für die Gegenseite besteht.
Der Vorteil am Zivilverfahren für Organe ist, dass diese zur Geltendmachung ihrer Zahlungen das „schnellere“ Urkundsverfahren nutzen können; hier dienen nur Urkunden, z. B. der Anstellungsvertrag, als Beweis. Die Umstände der Kündigung können in diesem Verfahren oft nicht bewiesen werden. Die Gesellschaften werden i. d. R. im Hauptsacheverfahren mit Widerklagen gegen die Organe kontern.
Trotz Streitigkeiten sind sich die Parteien nach wie vor verbunden. Es gelten weiterhin auch nachwirkende gegenseitige Treuepflichten – außer, wenn die Vertragsverstöße zu massiv waren/sind. Jedenfalls muss man aber davon ausgehen, dass bei laufenden gerichtlichen Prozessen noch die vertraglichen Wettbewerbsverbote gelten und auch Äußerungen negativer Art zu unterbleiben haben (insoweit gilt zu Gunsten der Arbeitgeber die Treupflicht und zu Gunsten der Arbeitnehmer die besondere Fürsorgepflicht, die auch im Zeugnisrecht ihren Niederschlag findet. Danach darf sich ein Arbeitgeber nur wohlwollend äußern).
PRAXISTIPP
Es empfehlen sich abgestimmte Sprachregelungen, Pressemitteilungen sowie Wohlverhaltensklauseln in den Verträgen.
8 Fazit
„Vorsicht Führungskraft!“ gilt für beide Seiten: Unternehmen müssen aus personalpolitischer Sicht vorsichtig mit diesen umgehen, jedoch bei vertraglichen Vereinbarungen nicht zu nachgiebig sein, sonst stehen sie am Ende geschwächt da. Führungskräfte hingegen müssen schauen, dass ihnen die Sonderregelungen, die für sie gelten, bewusst sind und im Hinblick auf die zunehmenden Haftungsrisiken eine entsprechende Absicherung verlangen.
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Foto Copyright: Janusz Klosowski | www.pixelio.de
Quelle: Arbeit und Arbeitsrecht | 4-2015 | www.arbeit-und-arbeitsrecht.de
