1 Der digitale Wandel: HR muss Lösungen anbieten

In HR-Abteilungen schien das Thema Digitalisierung bis vor wenigen Monaten noch ein Schattendasein zu fristen. Management und IT hatten es zwar oft auf der Agenda, im Bereich HR schien es jedoch noch lange nicht angekommen zu sein. Dies hat sich im Laufe des Jahres spürbar geändert und es ist mittlerweile unter dem Stichwort „Arbeiten 4.0“ in die meisten HR-Abteilungen vorgedrungen. Als zeitliche Wendemarke betrachten einige insoweit das Annual Meeting des Weltwirtschaftsforums in Davos, welches sich im Januar 2016 dem Thema „The Digital Transformation of Industries“ verschrieben hatte. Einigkeit besteht jedenfalls, dass sich die Geschäftsmodelle der meisten Unternehmen innerhalb der kommenden Jahre gravierend anpassen müssen. Nur so wird es ihnen gelingen, mit dem digitalen Wandel Schritt zu halten und sich vor den disruptiven Gefahren der Digitalisierung zu schützen. Dies wiederum wird mit Veränderungsprozessen einhergehen, wie sie die Wirtschaft bisher nicht kannte. Und nicht nur das technische Umfeld wird sich ändern, auch der Mensch als Arbeitnehmer stellt immer höhere Ansprüche an seinen Arbeitgeber, um Beruf- und Privatleben miteinander zu verbinden. Dies gilt insbesondere für die „Generation Y“, für welche das Thema „Work-Life-Balance“ einen immer wichtigeren Stellenwert einnimmt. HR muss deshalb jetzt Lösungen anbieten, um den digitalen Wandel bestmöglich zu begleiten. Es geht darum, ein zeitgemäßes Arbeitsumfeld zu schaffen und dafür die besten Talente zu gewinnen. Unter dem Begriff „Arbeiten 4.0“ werden daher mittlerweile zahlreiche Lösungsansätze diskutiert, um aus HR-Sicht die Herausforderungen des digitalen Wandels anzugehen. Dazu zählen die Einführung digitaler Arbeits und Kommunikationsmittel (wie Tablet- und Smartphone- Lösungen), die Einführung neuer Arbeitsplatzkonzepte (weg vom festen Büroarbeitsplatz, hin zum Home- und Mobile Office), die Einführung neuer Arbeitszeitmodelle (hin zu mehr Flexibilität), die Einführung neuer Personalführungskonzepte (wie agile Personalführung), die Veränderung der Anforderungsprofile (d. h. kontinuierliche Weiterqualifikation der Belegschaft an die sich wandelnden Rahmenbedingungen), die weitere Prozessoptimierung in den HR-Abteilungen (wie elektronische Personalakten) usw.

man standing in front of people sitting beside table with laptop computers
Foto von Campaign Creators


2 Deutsches Arbeitszeitrecht als Bremse des digitalen Wandels?

Doch was lässt das Recht zu? Relevant wird insoweit eine Vielzahl rechtlicher Fragestellungen, Datenschutz sowie betriebsverfassungsrechtliche Themen mit eingeschlossen. Soweit es um orts- und zeitflexibles Arbeitengeht, nimmt vor allem das Arbeitszeitrecht eine Schlüsselrolle ein. Denn derartige Konzepte führen mehr und mehr zu einer „Entgrenzung von Beruf- und Privatleben“ und scheinen erheblich mit dem derzeitigen rechtlichen Rahmen des ArbZG zu kollidieren. Greifbar wird dies an folgenden Praxisbeispielen. So entspricht es schon der betrieblichen Realität, dass Arbeitnehmer • in Hochphasen von Projekten auch einmal bis abends um 22:00 Uhr durcharbeiten, um Fristen einzuhalten (Bsp. 1), • nach abendlichen Freizeitaktivitäten noch einmal ihre E-Mails checken, um kurz wichtige Anfragen in laufenden Projekten oder von ausländischen Geschäftspartnern zu beantworten (Bsp. 2), • das Büro früher verlassen, um ihr Kind von der Kita abzuholen und abends noch ein paar Dinge nachzuarbeiten (Bsp. 3),

• nicht in das Büro gehen und ihre Arbeit wegen privater Vorhaben lieber in den Tagesrandzeiten (also morgens und abends) von zuhause erledigen (Bsp. 4),
• sich morgens oder abends in eine Telefonkonferenz einwählen, um an globalen Projekten mitzuarbeiten (Bsp. 5) oder
• am Sonn- oder Feiertag ein paar Dinge vom Laptop erledigen, die in der Woche liegengeblieben sind, weil z. B. infolge eines Kita-Streiks die Kinder zu betreuen waren (Bsp. 6).

Die Liste dieser Beispiele ließe sich endlos fortführen. Doch lässt das ArbZG vorstehende Arbeitszeitflexibilität wirklich zu oder bremst es den digitalen Wandel aus? Auf „Management-Ebene“, d. h. bei den Vorständen, Geschäftsführern und leitenden Angestellten, bremst das ArbZG den digitalen Wandel jedenfalls nicht. Denn dieses findet gem. § 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG nicht auf leitende Angestellte i. S. d. § 5 Abs. 3 BetrVG Anwendung. Ebenso wenig soll es für Vorstände und Geschäftsführergelten. 1

Zur Vermeidung von Missverständnissen: „Leitend“ i. S. d. BetrVG ist nicht gleichbedeutend mit „leitend“ i. S. d. Kündigungsschutzrechts. Das Erfordernis der eigenen Personaleinstellungs- und Entlassungsbefugnis besteht bei § 5 Abs. 3 BetrVG nicht zwingend. „Leitend“ ist hiernach auch, wer regelmäßig „Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt,

wenn [der Arbeitnehmer] dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst.“ Dies bedeutet, dass Bereichs- und Abteilungsleiter oft guten Gewissens als leitende Angestellte i. S. d. § 5 Abs. 3 BetrVG angesehen werden können.


3 Höchstarbeitszeit

Weniger flexibel zeigt sich das ArbZG beim Thema Höchstarbeitszeit. Denn die hier einschlägigen Gesetzesregelungen begrenzen die Höchstarbeitszeit auf acht Stunden je Werktag (§ 3 Abs. 1 Satz 1 ArbZG) und lasseneine Verlängerung auf zehn Stunden nur dann zu, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden (§ 3 Abs. 1 Satz 2 ArbZG). Zugegeben: Vielfach werden die acht bzw. zehn Stundenam Tag wohl auch noch heute ausreichen. Dies gilt vor allem, weil das ArbZG den Samstag als Werktag ansiehtund damit insgesamt 48 Stunden Arbeit in der Woche zulässt (6 × 8 = 48). Bremsend wirkt aber die starre Tageshöchstgrenze, unter der moderne und internationale Geschäftsmodelle bereits heute massiv leiden. Dies gilt insbesondere in Projekthochphasen, in denen wichtige Dinge an einem Tag erledigt werden müssen (vgl. Bsp. 1). Besonders ärgerlich: Die Arbeitszeit-RL 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (europäische Arbeitszeit-RL) fordert keine tägliche Begrenzung auf acht oder zehn Stunden, sondern begrenzt nur die Wochenarbeitszeit auf 48 Stunden. Hier wäre es gesetzlich also durchaus möglich, für mehr Flexibilität
zu sorgen.2

PRAXISTIPP
1 Viele Unternehmen stufen ihre Führungskräfte unterhalb der Vorstands-/ Geschäftsführerebene u. a. deshalb als leitende Angestellte i. S. d. § 5 Abs. 3 BetrVG ein, um die Geltung des ArbZG zu vermeiden. Ein Vorgehen, welches Zustimmung verdient und welches Arbeitgeber bei der Einstellung und Beförderung von Führungskräften stets in Erwägung ziehen sollten.

PRAXISTIPP
2 Die starren Tagesgrenzen sind ein Problem. Vergessen Sie aber nicht, dass Ihnen ein wöchentliches 48-Stunden-Kontingent zur Verfügung steht. Deshalb ist es arbeitszeitrechtlich bereits heute möglich, Mitarbeiter in Projekthochphasen z. B. an vier Tagen die Woche für zehn und an dem weiteren Tag für acht Stunden einzusetzen.

PRAXISTIPP
3 Nach der Rechtsprechung muss der Zeitraum der Ruhepausen „im Voraus“ zeitlich nicht exakt fixiert werden. Es soll vielmehr ausreichen, wenn ein zeitlicher Rahmen festgelegt wird, innerhalb dessen die Ruhepause einzulegen ist (vgl. BAG, Urt. v. 13.10.2009 – 9 AZR 139/08), z. B. zwischen 12:00 und 14:00 Uhr. Richtigerweise muss es daher bei „Home- und Mobile Office“-Modellen ausreichen, wenn der Arbeitgeber seinen Angestellten vorschreibt, dass die Arbeit etwa nach vier bis sechs Stunden zwecks gesetzlicher Ruhepause zu unterbrechen ist.

4 Ruhepausen und Ruhezeiten

Eine weitere leichte Bremswirkung verursachen die Vorschriften zu den Ruhepausen. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 ArbZG ist die Arbeit durch „im Voraus“ feststehende Ruhepausen von mindestens 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs bis zu neun Stunden und 45 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als neun Stunden insgesamt zu unterbrechen. Die Länge der Ruhepausen ist meist unkritisch, zumal § 4 Satz 2 ArbZG auch noch eine Aufteilung der Ruhepausen in Zeitabschnitte von jeweils mindestens 15 Minuten zulässt. Die Bremswirkung folgt insoweit aber aus der gesetzlichen Forderung, dass die Ruhepausen bereits „im Voraus“ feststehen müssen, was eine autonome Zeiteinteilung durch die Mitarbeiter erschwert.3
Eine regelrechte Vollbremsung für das „Arbeiten 4.0“ legt das ArbZG mit seinen starren Regelungen zu den Ruhezeiten hin. Gem. § 5 Abs. 1 ArbZG müssen Arbeitnehmer nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens elf Stunden einlegen. Durch Tarifvertrag kann nur unter engen – und in der Praxis oft nicht gegebenen – Voraussetzungen“ „eine Verkürzung auf neun Stunden vorgenommen werden (§ 7 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG). Die Ruhezeit muss in einem Stück gewährt werden. Es ist nicht zulässig, sie in mehrere kürzere Abschnitte aufzuteilen, selbst wenn diese in der Summe elf oder mehr Stunden betragen. Nur auf diese Weise sei die im Interesse der Gesundheit der Arbeitnehmer erforderliche Ruhezeit angemessen gesichert. Nach der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Jäger (Urt. v. 9.3.2003 – C-151/02) darf der Arbeitnehmer während der Ruhezeit gegenüber seinem Arbeitgeber keiner Verpflichtung unterliegen, die ihn daran hindert, frei und ohne Unterbrechung seinen eigenen Interessen nachzugehen. Arbeitet der Mitarbeiter dennoch während der Ruhezeit, soll diese von neuem beginnen. Eine Arbeitsaufnahme am nächsten Morgen wird damit faktisch unmöglich. So weit, so gut.

Aber heißt das allen Ernstes, dass jede noch so triviale Tätigkeit die Ruhezeit unterbricht? Richtigerweise muss die Antwort „Nein“ sein. Bagatellunterbrechungen, z. B. das kurze Beantworten einer E-Mail von der Couch, dürfen nicht zu einer Unterbrechung der Ruhezeit führen (siehe obiges Bsp. 2). So sehen es auch einige Stimmen der juristischen Literatur zutreffenderweise, die z. B. kurze Unterbrechungen von bis zu 15 Minuten als unschädlich erachten. Aber: Eine Vielzahl anderer Stimmen hält unter dem Vorwand des Arbeitsschutzes kräftig dagegen, wohlwissend, dass eine derartige Ansicht vollends an der Realität vorbeigeht. Damit ist es derzeit im Ergebnis faktisch unmöglich, dass etwa ein Arbeitnehmer, der abends an einer Telefonkonferenz mit Übersee teilgenommen hat oder vor dem Zubettgehen noch einmal E-Mails checkt, am nächsten Morgen um 8:00 Uhr ohne Verstoß gegen das ArbZG die Arbeit wieder aufnimmt (vgl. Bsp. 2 bis 5). Flexibilität in Bezug auf Ruhezeiten kennt das ArbZG daher nicht, sondern es bremst den digitalen Wandel extrem aus. Das Problem: Auch die europäische Arbeitszeit- RL geht von einer elfstündigen Ruhepause aus, so dass eine Flexibilisierung nur durch gesetzliche Klarstellungen (in Bezug auf die Bagatellunterbrechungen) und eine Ausweitung der bereits bestehenden Öffnungsklausel (d. h. des § 7 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG) erreicht werden kann.4

5 Sonn- und Feiertagsarbeit

Eine weitere Vollbremsung stellt das Verbot der Sonnund Feiertagsarbeit dar (§ 9 ArbZG). Zwar kennt § 10 ArbZG Ausnahmen für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen, doch betreffen diese i. d. R. nur Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Daseinsvorsorge (z. B. für Not- und Rettungsdienste, Krankenhäuser, Gaststätten, Rundfunk etc.), die den meisten Unternehmen nichts nützen. Insbesondere ist es unzulässig, dass Arbeitnehmer aus Work-Life-Balance-Gesichtspunkten autonom ein wenig am Sonn- und/oder Feiertag vor- oder nacharbeiten, um in der Woche mehr Zeit für die Familie zu haben (vgl. Bsp. 6).
 
Das Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit fußt dabei auf der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Sonntags- und der gesetzlichen Feiertagsruhe in Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 der Weimarer Reichsverfassung, wonach der Sonntag und die staatlich anerkannten Feiertage als „Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung gesetzlich geschützt“ sind. Ärgerlich auch hier: Der europäischen Arbeitszeit-RL ist ein derartiger Schutz fremd; sie ließe also durchaus mehr Freiräume zu 5.

6 Was ist aus Berlin noch zu erwarten?

Das Gute vorab: Die Regierung hat erkannt, dass der derzeitige Rechtsrahmen nicht durchgängig geeignet ist, den digitalen Wandel zielführend zu begleiten. So hat das von Andrea Nahles geführte BMAS zum Thema „Arbeiten 4.0“ ein Grünbuch verfasst und auf dieser Basis im Frühjahr 2015 einen fachlichen sowie öffentlichen Dialogprozess unter Einbindung von Unternehmensvertretern, den Sozialpartnern, der Politik und der Öffentlichkeit angestoßen (www.arbeitenviernull.de/dialogprozess). Das Weißbuch mit einer Auswertung der Stellungnahmen lag zum Zeitpunkt des Redaktionsschlusses dieser Ausgabe noch nicht vor, sollte aber am 29.11.2016 in Berlin präsentiert worden sein. Vorab wurde bekannt, dass der große Wurf einer Reform des ArbZG nicht mehr in der aktuellen Legislaturperiode kommen wird. Das Gesetz soll aber für eine zweijährige „Experimentierphase“ dahingehend geöffnet werden, dass sich über Tarifverträge bestimmte Abweichungen von den derzeitigen gesetzlichen Regelungen vereinbaren lassen. Auf Basis dieses „Experiments“ soll dann in der kommenden Legislaturperiode entschieden werden, welcher Reformen es tatsächlich bedarf. Insoweit stellt das BMAS den Erlass eines „Wahlarbeitszeitgesetzes“ in Aussicht, macht aber gleichzeitig deutlich, dass am Acht-Stunden-Tag wohl kaum zu rütteln sei und der Schutz der Arbeitnehmer vor dem Flexibilitätsinteresse der Arbeitgeber stehen müsse. Es bleibt daher abzuwarten, was das „Experiment“ und die weitere Zukunft bringen wird. Viele nicht tarifgebundene Unternehmen werden hierbei jedenfalls nur zuschauen können und weiterhin mit den Einschränkungen des ArbZG leben müssen.

7 Reformmöglichkeiten

Zunächst darf nicht erwartet werden, dass sich bei der Flexibilisierung des ArbZG Forderungen durchsetzen, die nicht mit den Vorgaben der europäischen Arbeitszeit- RL im Einklang stehen. Denn diese Vorgaben sind zwingend. Zudem dürfte es aufgrund der verfassungsrechtlichen Vorgaben schwer werden, das Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit zu lockern, auch wenn dies für Tätigkeiten im Homeoffice (siehe obiges Bsp. 6) mehr als wünschenswert wäre. Damit bleiben im Wesentlichen die folgenden Reformmöglichkeiten:

Zur täglichen Höchstarbeitszeit

Es wäre möglich und wünschenswert, dass die tägliche durch eine wöchentliche Höchstarbeitszeit abgelöst wird.
Ebenfalls bedarf es einer Anhebung der Acht-/Zehnstundengrenzen sowie weiterer Öffnungsklauseln für Sonderreglungendurch Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen. Dies wurde von Arbeitgebervertretern bereits gefordert.

Zur Ruhezeit

Bei der Ruhezeit bedarf es zwingend gesetzlicher Klarstellungen zur Zulässigkeit von Bagatellunterbrechungen. Zudem bedarf es weiterer praxistauglicher Öffnungsklauseln zur Verkürzung der elfstündigen Ruhezeiten durch Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen. Auch diese Forderungen haben die Arbeitgebervertreter in den Ring geworfen.

Exkulpationsmöglichkeit

Ferner sollte es eine Exkulpationsmöglichkeit für Arbeitgeber in Bezug auf Verstöße gegen das ArbZG geben,sofern diese ihre Mitarbeiter über die Arbeitsregelungen  aufgeklärt haben, diese jedoch aus freien Stückenlänger oder bspw. am Wochenende arbeiten. Schließlich bleibt zu hoffen, dass der Preis für derartige Reformen nicht all zu hoch sein wird. Denn zum Schutz der Arbeitnehmer liegen bereits etliche Forderungen auf dem Tisch, welche die Reformvorteile schnell wieder zunichte machen können. Sei es ein „Recht auf Nichterreichbarkeit“ oder ein klagbarer Anspruch auf die Arbeit im Homeoffice. Und auch das BMAS hat am 21.11.2016 über einen Blog-Beitrag auf dem Internetportal www.arbeitenviernull.de/dialogprozess bereits erste Kompromisslinien aufgezeigt und den Erlass eines möglichen „Wahlarbeitszeitgesetzes“ in den Raum gestellt. Erfreulicherweise unterstreicht das BMAS dabei weiterhin die Notwendigkeit von Reformen, auch wenn es gleichzeitig – wenig überraschend – den Acht-Stunden- Tag dem Grunde nach nicht infrage stellen möchte sowie den Schutz und die Selbstbestimmung der Arbeitnehmer vor das Flexibilitätsinteresse der Arbeitgeber stellt (siehe dazu bereits den Untertitel des Blogs: „Schutz, Selbstbestimmung und Flexibilität“).

8 Fazit

Es wird sich zeigen, wie sich der Prozess zum Thema Digitalisierung und Arbeitszeit weiterentwickelt. Die Kontroverse ist jedenfalls im vollen Gange. Es wäre wünschenswert, dass die Reformbemühungen nicht dem Wahlkampf zum Opfer fallen, sondern mit in die neue Legislaturperiode überführt werden. Wie die Regierung dann aussieht und was diese daraus macht, steht auf einem anderen Blatt. Insoweit kann man nur hoffen, dass das dann bestehende politische Umfeld möglichst viele der o. g. Reformmöglichkeiten zuläßt.


Quelle: Mit freundlicher Genehmigung von Volker Hassel, Rechtsanwalt, Chefredakteur Arbeit und Arbeitsrecht (AuA) und der HUSS-MEDIEN GmbH, AuA · 12 / 16, 712-715.