Arbeitgeber überzeugte die Richter
mit konsequentem Leistungsprofiling
Der Arbeitgeber konnte in dem Verfahren sogar noch seine Auswahlkriterien für die Übernahme von befristet eingestellten Mitarbeitern in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis substantiiert darlegen. Dafür gab es einen Punktekatalog, der insgesamt Bereiche wie
- Arbeitsqualität und -quantität
- Effektivität
- Teamfähigkeit
- Selbständigkeit
- Flexibilität
- Belastbarkeit sowie
- Krankenstand vorsah.
Bei dem Arbeitgeber gab es eine Praxis, wonach befristet eingestellte Mitarbeiter unbefristet übernommen wurden, wenn sie mindestens 80 % der möglichen Punkte erhielten. Der Kläger hatte es nur auf 68 % gebracht, eine weitere Mitarbeiterin auf 76 %, eine dritte auf 80 % und der vierte Mitarbeiter auf 85 % der Punkte. Dementsprechend wurden auch nur die beiden letzten Mitarbeiter unbefristet übernommen.
Das LAG wies die Klage insbesondere unter Hinweis auf § 78 Satz 2 BetrVG zurück. Danach sind Betriebsratsmitglieder vor einer unzulässigen Benachteiligung geschützt. Eine solche Benachteiligung liege auch vor, wenn die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nur wegen des inzwischen erlangten Betriebsratsamtes unterbleibe.
Die Darlegungs- und Beweislast dafür habe aber der Arbeitnehmer. Dieser habe außer dem Gespräch mit dem Bereichsleiter nichts für eine auf dem Betriebsratsamt beruhende Benachteiligung vortragen können. Diese habe der Arbeitgeber schon dadurch entkräftet, dass bei ihm regelmäßig nur rund die Hälfte der befristet eingestellten Arbeitnehmer unbefristet übernommen würden.
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Oftmals werden Mitarbeiter befristet eingestellt und die Entscheidung über die spätere unbefristete Übernahme allein an subjektiven Kriterien festgemacht. Für die Übernahme kommt es neben offenen Stellen dann häufig auf die – auch subjektive – Einschätzung des jeweiligen Vorgesetzten an. Wird die Befristung mit einem befristet eingestellten Mitarbeiter nicht verlängert, der zwischenzeitlich zum Betriebsratsmitglied gewählt wurde, sollte der Arbeitgeber eine plausible Argumentation haben. Es empfiehlt sich dann, dass der jeweilige Vorgesetzte von Zeit zu Zeit Beurteilungen vornimmt und deutlich artikuliert, ob und gegebenenfalls wie weit die Leistung des Betriebsratsmitglieds aus seiner Sicht unter dem Durchschnitt liegt. Werden beispielsweise bei dem Unternehmen regelmäßig fast alle befristet eingestellten Mitarbeiter unbefristet übernommen, kann sich aus der dann ausnahmsweisen Nichtübernahme des Betriebsratsmitglieds ein Indiz für eine Benachteiligung ergeben. Der folgende Fall belegt dies anschaulich.
Der Fall: Der Kläger vermutete Diskriminierung
In dem vom LAG entschiedenen Fall war der Kläger als Lagerarbeiter befristet eingestellt worden. Das Arbeitsverhältnis wurde insgesamt dreimal bis zu einer Höchstdauer von zwei Jahren verlängert. Während der letzten Befristung fand beim Arbeitgeber eine Betriebsversammlung zum Zwecke der Einleitung einer Betriebsratswahl statt. Der Kläger wurde zunächst Wahlvorstand, schließlich Betriebsrat.
Nachdem der Arbeitgeber den Kläger nach Ablaufen der Befristung nicht in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen hatte, vermutete der Kläger eine Diskriminierung wegen seiner Betriebsratstätigkeit. Als einziges Indiz dafür konnte er die Aufforderung seines Bereichsleiters nennen, er möge Informationen der Arbeitskollegen über die Durchführung der Betriebsratswahl unterlassen. Nach einem Gespräch mit dem Geschäftsführer hatte dieser Bereichsleiter gegenüber dem Kläger allerdings geäußert, der Kläger habe etwas in den „falschen Hals“ bekommen.
Im Rahmen der Entfristungsklage konnte der Arbeitgeber nachweisen, dass zeitgleich mit dem Kläger drei weitere Lagerarbeiter befristet eingestellt worden seien. Nur bei zwei Mitarbeitern sei die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis erfolgt.
Den Hinweis des Klägers, das Auslaufen der Befristung von inzwischen gewählten Betriebsratsmitgliedern sei unionsrechtlich unzulässig, wies das LAG mit Hinweis auf die Rechtsprechung des BAG (BAG, Urteil vom 05.12.2002 – 7 AZR 698/11 –) zurück.
