HR in Zeiten von Digitalisierung und Flexibilisierung – Arbeitsrechtliche Perspektiven aus Deutschland und der Schweiz

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Foto von Andrea Natali

„Das Stichwort Flexibilisierung wird oft gemeinsam mit dem Stichwort Digitalisierung genannt“, sagt Dr. Charlotte Sander LL.M., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, Noerr LLP, Berlin. Dies hänge damit zusammen, dass durch die zunehmende Digitalisierung des Arbeitslebens und der Kommunikation die ständige Anwesenheit im Büro nicht mehr notwendig sei. Sowohl auf Arbeitnehmer- als auch auf Arbeitgeberseite bestehe ein starkes Interesse an flexiblen Arbeitsbedingungen, insbesondere an flexiblen Arbeitszeit- und Vergütungsmodellen. „Die Vorteile für die Arbeitnehmerseite liegen darin, dass diese ihr Privat- und Berufsleben besser vereinbaren können. Für die Arbeitgeber besteht der Vorteil darin, dass diese die Leistung dann abrufen können, wenn sie diese benötigen“, so Sander.

 „Die Digitalisierung hat sicher bereits zu einem flexibleren Arbeiten geführt“, erklärt auch Alexander Greth, Counsel, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Simmons & Simmons LLP Düsseldorf. Arbeitnehmer hätten häufig auf Grund informeller Absprachen die Möglichkeit, gelegentlich von Zuhause zu arbeiten und ihre Arbeitszeit flexibel zu gestalten. Die Auswirkungen der Digitalisierung auf die Gestaltung von Arbeitsverträgen und die Arbeitsorganisation würden an Bedeutung gewinnen. „Ich erlebe, dass Unternehmen sich jetzt verstärkt damit auseinandersetzen, wie sie mit den Möglichkeiten und Herausforderungen der Digitalisierung umgehen sollten und wie die Arbeit so gestaltet werden kann, dass Arbeitnehmer und Unternehmen gleichermassen davon profitieren“, so Greth. Diese Überlegungen führten bei einzelnen Unternehmen zu einer konsequenten Flexibilisierung der Arbeit, indem Mitarbeitern volle Arbeitszeitsouveränität eingeräumt werde und sie frei entscheiden könnten, von wo aus sie ihre Arbeitsleistung erbringen wollen.

In knapp jedem dritten deutschen Unternehmen können Mitarbeiter ganz oder teilweise von Zuhause aus arbeiten, so das Ergebnis einer repräsentativen Umfrage im Auftrag des Digitalverbands Bitkom. „Viele Jobs können dank digitaler Technologien zu jeder Zeit und von jedem Ort aus erledigt werden“, sagt Bitkom-Hauptgeschäftsführer Dr. Bernhard Rohleder. „Nach anfänglicher Zurückhaltung wird Homeoffice bei vielen deutschen Unternehmen zum Alltag. Aber die Erfahrungen zeigen auch, dass dieses Modell nicht in jedem Fall geeignet ist.“

„Die Betriebswirtschaftslehre und das HR haben seit Jahren immer wieder neue Begriffe erfunden. Meistens handelt es sich aber um alten Wein in neuen Schläuchen“, meint Prof. Dr. h.c. Thomas Geiser, Professor für Privat- und Handelsrecht am FAA – Forschungsinstitut für Arbeit und Arbeitswelten der Universität St. Gallen. Flexible Arbeitszeiten habe es schon immer gegeben. „Das ist auch durchaus etwas Sinnvolles. Man muss aber wissen was man will“, so Geiser. „Soll tatsächlich der Arbeitnehmer frei bestimmen können, wann und wie lange er arbeiten will? Soll die Flexibilität nur auf Seiten des Arbeitgebers sein, handelt es sich aber um Arbeit auf Abruf.“ Dies werfe einiges an Problemen auf.

Ausblick

„Arbeit ist heute schon mobil und multilokal, morgen ist sie virtuell und findet im Metaversum (dem kollektiven virtuellen Raum) statt“, so eine Prognose der Studie „2050: Die Zukunft der Arbeit“, einer Delphi-Studie des Millennium Project. Arbeitgeber hinkten demnach der Entwicklung hinterher. “Wahrscheinlich beschleunigt sich das Tempo der Veränderung weiter, aber schon bisher können Arbeitgeber und Arbeitsbestimmungen nicht mit dem Wandel mithalten.” 

Wenn das geltende Arbeitsrecht nicht an die Anforderungen der digitalen Welt angepasst werde, bestehe die Gefahr, dass das Normalarbeitsverhältnis für die Arbeitgeber immer mehr an Attraktivität verliere, meint Dr. Charlotte Sander. Diesem Trend könne jedoch durch eine Flexibilisierung des Arbeitsrechts entgegengewirkt werden, was sowohl den Interessen der Arbeitnehmer- als auch der Arbeitgeberseite entgegenkomme.

Ob das Arbeitsrecht mit den Entwicklungen rund um Digitalisierung und Flexibilierung Schritt halte, werde insbesondere mit Blick auf das Arbeitszeitgesetz kontrovers diskutiert, erklärt Alexander Greth. „Meine persönliche Meinung ist, dass das Arbeitszeitgesetz der Einführung flexibler Arbeitszeitmodelle nicht entgegensteht,“ so Greth. Er gehe nicht davon aus, dass das Arbeitszeitgesetz in Zukunft signifikant geändert werde. Allenfalls könnten weitergehende Abweichungen vom Arbeitszeitgesetz durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung vorgesehen werden.

„Immer mehr Arbeitnehmer wünschen sich eine bessere Vereinbarkeit von Beruf, Familie und Freizeit. Aber flexibles und agiles Arbeiten wird durch gesetzliche Regelungen erschwert“, sagt Bitkom-Hauptgeschäftsführer Dr. Bernhard Rohleder. „Vorgaben wie die starre elfstündige Mindestruhezeit und der Acht-Stunden-Tag statt einer flexiblen Wochenhöchstarbeitszeit sind nicht mehr zeitgemäß und müssen reformiert werden.“

„Ich hoffe, dass die Diskussion um alternative Arbeitnehmerschutzinstrumente endlich seriös geführt werden wird,“ erklärt Prof. Thomas Geiser. Gewisse Klärungen und Vereinfachungen seien zweifellos notwendig. Das könne sehr wohl auch die Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Arbeitsgesetzes bedeuten. Die Regelungen seien heute sehr kompliziert und Abgrenzungen nicht konsequent.

Befristung vs. Flexibilisierung

Während in den Nachbarländern befristete Verträge zu den Personaleinsatzformen gehören, die für eine höhere Flexibilität sorgen, haben sie diese Wirkung in der Schweiz nicht. „Befristete Verträge erhöhen in der Schweiz nicht die Flexibilität, sondern bewirken nur, dass während der Frist nicht gekündigt werden kann, was bei einem unbefristeten Vertrag möglich wäre“, erklärt Prof. Thomas Geiser. Mit der Befristung werde die Flexibilität in der Schweiz folglich eingeschränkt. Dafür biete in der Schweiz die Kündigungsfreiheit bei unbefristeten Verträgen eine hohe Flexibilität.

Zudem erlaubten es die schweizerischen Kündigungsregeln auch weit besser als in den Nachbarländern, bereits berentete Person weiter zu beschäftigen. „Vermutlich ist das Problem der Schwarzarbeit in der Schweiz auch kleiner als in den Nachbarländern, weil die Lohnnebenkosten bei uns tiefer sind,“ so Geiser weiter. Die relativ niedrige Arbeitslosigkeit und die gute Sozialpartnerschaft verminderten zudem auch die Arbeitskonflikte.

Crowdworker, die neuen Freelancer

Flexibilität bringt Unternehmen auch der Einsatz von Freelancern: Dank der Digitalisierung werden völlig neue Geschäfts- und Arbeitsmodelle möglich. Man denke hier etwa an die wachsende Schar der sogenannten Crowdworker. „Der Begriff ‚Crowdsourcing’ wurde von Jeff Howe 2006 in einem Artikel für das Online-Magazin Wired geprägt. Der digitale Wandel erleichtert den Zugang zu professionellem Equipment für alle möglichen Zwecke – vom Produktdesign bis hin zum Videoschnitt. Privatpersonen können Aufgaben erledigen, für die früher eine professionelle Infrastruktur nötig war. Viele Unternehmen machen sich dies zunutze und vergeben Aufgaben über das Internet an eine anonyme Menge potentieller Anbieter, die ‚Crowd’.” 

Es handele sich dabei also nicht mehr einfach um „Outsourcing“, sondern um „Crowdsourcing“, heisst es in der Einleitung einer Studie zum Arbeitsumfeld auf externen Crowdsourcing-Plattformen in Deutschland. Crowdsourcing stelle eine neue Art der Arbeitsorganisation dar, mit der Veränderungen sowohl auf Arbeitnehmer- als auch auf Arbeitgeberseite einhergehen. Welche Veränderungsprozesse konkret zu erwarten seien und wie sich diese gestalten, sei jedoch weitgehend unklar. 

Die Befragung ergab, dass die Crowdworker im Schnitt auf zwei Plattformen aktiv sind. Für sie eröffneten sich so unterschiedliche Möglichkeiten, weil sie eine größere Auswahl an Jobs hätten und die Arbeitszeit auf ihre persönlichen Bedürfnisse hin anpassen könnten. Andererseits sei dieser Umstand kritisch zu betrachten, weil so ein konkreter Nachweis der Arbeitszeit und des tatsächlichen Arbeitgebers (Plattform oder Crowdsourcer) nicht erbracht werden könne, was beispielsweise steuerlich relevant sei.

Auch in der Schweiz ist die sogenannte “Gig Economy” weiter verbreitet als bisher angenommen, so eine Studie der Gewerkschaft syndicom und der Stiftung sovis. Demnach seien 18.2% der Schweizerinnen und Schweizer der Studie zufolge Crowdworker. Diese sind in der Regel nicht festangestellt, sondern werden pro Auftrag („Gig“) bezahlt. Die Kehrseite: Sie haben kein festes Einkommen und sind nicht für den Krankheitsfall oder das Alter abgesichert. Ein Großteil der Crowdworker erledige der Studie nach jedoch solche Gigs zusätzlich zu einer Vollzeit- oder Teilzeitbeschäftigung. Immerhin etwa 12,5 der Befragten dieser Studie gab an, dass Crowdwork ihre einzige Einkommensquelle sei.

Größtmögliche Flexibilität für Arbeitgeber – ein Beispiel aus Großbritannien

Stichpunkt Arbeit auf Abruf: Ein extremes Beispiel dafür sind sogenannte „Null-Stunden-Verträge“, mit denen Arbeitgeber Personal einstellen können, ohne eine feste Wochenarbeitszeit und ein Gehalt garantieren zu müssen. Dieses Modell ist bisher vor allem aus Großbritannien bekannt. Dort arbeiten rund 900.000 Menschen in solchen Verträgen.

Gezahlt wird nur für die Arbeit, die auch geleistet worden ist. Für die Mitarbeitenden sind weder Einkommen noch Arbeitsaufkommen planbar. Britischen Arbeitgebern erlaubt dieses Modell jedoch, Arbeitskräfte ganz nach Bedarf einzusetzen. Im deutschsprachigen Raum hat dieses Modell offenbar noch keine weite Verbreitung gefunden. „Null-Stunden-Verträge, bei denen der Arbeitgeber die Arbeitsleistung einseitig in variablem Umfang abrufen kann, kenne ich nicht. Sie wären zudem rechtlich unzulässig“, meint dazu Alexander Greth.

Normalarbeitsverhältnis vs. Flexibilisierung

Das Stichwort Flexibilisierung werde oft in direktem Zusammenhang mit besonderen Personaleinsatzformen wie Leiharbeit, Einsatz von Selbständigen oder sogenannten prekären Beschäftigungsverhältnissen wie befristeten Arbeitsverhältnissen oder Minijobs genannt, konstatiert Dr. Charlotte Sander. Ihrer Ansicht nach sei dies jedoch etwas kurz gegriffen. „Zwar bringen die vorgenannten Personaleinsatzformen für den Arbeitgeber typischerweise Flexibilität mit sich. Die Kernfrage, die aus der Digitalisierung erwächst, ist aber, wie das Normalarbeitsverhältnis an den Wunsch und den Bedarf nach Flexibilisierung im digitalen Zeitalter angepasst werden kann“, betont Sander. Problematisch sei aus ihrer Sicht zudem das schlechte Image der verschiedenen Fremdpersonaleinsatzformen.

Um auf die Bedürfnisse der Wirtschaft zu reagieren, müsse erreicht werden, dass auch Fremdpersonaleinsatz wieder salonfähig werde. Unternehmen sollten sich in diesem Zusammenhang nicht scheuen, auch auf Fremdpersonaleinsatz durch Leiharbeit sowie den Einsatz von Unternehmen auf Basis von Dienst- und Werkverträgen zu setzen. „Wenn die Verhältnisse – unter Zuhilfenahme qualifizierter rechtlicher Beratung – rechtlich korrekt aufgesetzt und entsprechend gelebt werden, ist das Risiko von Scheinselbstständigkeit, verdeckter Arbeitnehmerüberlassung oder anderen ‘Schreckgespenstern’ gering“, so Sander.

Selbständig oder scheinselbständig?

Die Gig-Economy ist jedoch auch nicht umumstritten. Bei Lieferdiensten wie Deliveroo oder Foodora, die per App Aufträge zwischen Fahrradkurieren und Restaurants vermitteln, müssen die Fahrer ihre Arbeitsgeräte – Fahrrad und Handy – selbst mitbringen. Bei Foodora sind die Kuriere fest angestellt, bei Deliveroo nur zum Teil. Geld verdienen sie nur, wenn sie genug Schichten bekommen und auch Aufträge haben.

In der Schweiz deutet etwa der Rechtsstreit zwischen der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) und dem Fahrdienst Uber auf die Verwerfungslinien der neuen, Internet- und App-getriebenen Beschäftigungsmodelle mit dem Arbeitsrecht hin. Während der Fahrdienst Uber betont, dass seine Fahrer selber entscheiden, wann und wie oft sie fahren wollen und auch auch das Recht haben, eine Bestellung abzulehnen, folglich also Selbstständigerwerbende seien, urteilte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt, Uber sei als normaler Arbeitgeber einzustufen, der Sozialabgaben leisten müsse. 

Scheinselbständigkeit ist ein Thema, das beide Seiten, die Freelancer als auch die Unternehmen beschäftigt, die mit Selbständigen zusammenarbeiten. Wird eine Scheinselbständigkeit festgestellt, kann es beide Parteien teuer zu stehen kommen und ihnen drohen rechtliche Konsequenzen. „Zwischenformen zwischen selbständiger und unselbständiger Arbeit gibt es nicht“, stellt Prof. Thomas Geiser klar. „Wird jemand, der nur für ein Unternehmen tätig ist, nicht in ein Arbeitsverhältnis aufgenommen, sondern mit einem anders bezeichneten Vertrag beschäftigt, wird es für den Arbeitgeber sehr gefährlich.“

Dann sei schnell eine Scheinselbständigkeit gegeben und das Arbeitsvertragsrecht werde anwendbar. Die Sozialversicherungen könnten vom Arbeitgeber noch einige Jahre zurück die Sozialversicherungsbeiträge – Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge – einfordern. „Für den Arbeitgeber kann es dann sehr schwierig werden, die Arbeitnehmerbeiträge noch nachträglich vom Arbeitnehmer einzufordern. Von solchen Versuchen ist folglich dringlich abzuraten“, so Geiser.

Sind Reformen des Arbeitsrechts nötig?

Selbstverständlich hinke das Recht in einem gewissen Sinne immer der Realität hinterher, räumt Geiser ein. Dennoch sei die Regelung der Arbeitszeiten in der Schweiz entgegen weit verbreiteten Meinungen sehr flexibel. Die Flexibilität führe jedoch auch zu einer hohen Komplexität. Eine starrere Regelung sei seiner Meinung nach einfacher und käme mit erheblich weniger Normen aus.

Anpassungen im Bereich der Arbeitszeitregelungen seien möglich, eine vollständige Liberalisierung könne aber sinnvoller Weise nicht zur Diskussion stehen, so Geiser. „Es braucht einen Schutz vor Ausbeutung. Die Gesellschaft hat ein erhebliches Interesse daran, dass die Arbeitnehmer sich nicht überanstrengen und gesund bleiben.“ Wie man Belastung einfacher messen und leichter davor schützen könne als durch eine Beschränkung der Arbeitszeiten, sei bis jetzt noch von niemandem schlüssig aufgezeigt worden. Die Arbeitsmedizin habe hier zwar grosse Fortschritte gemacht, die Sozialpartner und die Politik seien aber nicht bereit, diese neuen Wege ernsthaft zu diskutieren, so Geiser. Eine solche Diskussion sei seiner Ansicht nach aber notwendig. 

„Im Vergleich zum Ausland scheint mir Deutschland bei der Flexibilisierung der Arbeit etwas hinterher zu hinken“, meint Alexander Greth. Seinem Eindruck nach sei flexibles Arbeiten insbesondere in Großbritannien und den Niederlanden verbreiteter und besser akzeptiert. „Arbeitsmarktreformen, die zu einer Flexibilisierung des Arbeitsrechts und des Arbeitsmarkts führen, wie sie derzeit in Frankreich durchgeführt werden, fehlen in Deutschland, sind aber dringend erforderlich“, erklärt Dr. Charlotte Sander. Das strenge deutsche Arbeitnehmerschutzrecht, insbesondere der Bestandsschutz, schrecke ausländische Unternehmen ab, nach Deutschland zu expandieren. „Auf diese Tendenzen muss mit Hilfe einer Flexibilisierung des Arbeitsrechts reagiert werden, um den Wirtschaftsstandort Deutschland zu sichern“, so Sander. 

Um den Wirtschaftsstandort Deutschland im digitalen Zeitalter zu sichern, sei es zudem entscheidend, dass insbesondere das Normalarbeitsverhältnis an die Anforderungen der Digitalisierung angepasst werde. „Hierzu bedarf es der Modernisierung einzelner Rechtsbereiche, die für die heutigen Bedürfnisse – sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber –  nicht mehr zeitgemäß sind“, erklärt Sander. Zu nennen seien hier zum Beispiel die strengen Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes, zum Beispiel zu absoluten Ruhepausen, die sogenannte „Arbeit auf Abruf“ nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz, die den flexiblen Einsatz der Arbeitnehmer je nach Bedarf des Arbeitgebers nicht zulasse, sowie das auf ein kontinuierlich laufendes Arbeitsverhältnis ausgerichtetes Bundesurlaubsgesetz und Entgeltfortzahlungsgesetz. Diese Gesetze müssen an die Bedürfnisse der digitalen Welt angepasst werden, fordert Sander.

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