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Steigende Beliebtheit

Die Arbeitnehmerüberlassung hat sich in den vergangenen Jahren zu einem festen Bestandteil des deutschen Arbeitsmarkts entwickelt. Im Mai 2009 waren 508.600 Personen in der Leiharbeitsbranche beschäftigt. Wenngleich damit ein krisenbedingter Rückgang gegenüber dem Vorjahresniveau zu verzeichnen ist, ändert dies nichts an der steigenden Bedeutung der Leiharbeit für Unternehmen. Im Gegenteil: Gerade Betriebe, die sich den wirtschaftlichen Gegebenheiten des Jahrs 2009 anpassen konnten, indem sie sich – ohne auch nur einen Euro Abfindung zu zahlen – von ihren Leiharbeitnehmern trennten, werden künftig erst recht auf dieses Instrument zurückgreifen. Insbesondere ist zu erwarten, dass sie nicht mehr nur Arbeitsspitzen oder Vertretungsbedarf damit decken, sondern Leiharbeiter vermehrt als flexible Quasi-Stammbelegschaft einsetzen. Dabei bieten die Leiharbeitsunternehmen, deren Anzahl sich jährlich vergrößert, immer facettenreichere Varianten an. Vereinzelt ist es sogar schon möglich, die gesamte Arbeitnehmerüberlassung über das Internet abzuwickeln (z. B. über advola).

Rechtliches Dreiecksverhältnis

Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn ein Arbeitgeber (Verleiher) einem Dritten (Entleiher) vorübergehend geeignete, bei ihm angestellte Mitarbeiter (Leiharbeiter) zur Verfügung stellt. Die gesetzlichen Regelungen hierzu finden sich im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Die Grafik verdeutlicht das rechtliche Konstrukt. Das Grundmodell besteht in einer Dreieckskonstellation zwischen Leiharbeitnehmer, Verleiher und Entleiher. Der Leiharbeitnehmer steht nur zum abgebenden Unternehmen, dem Verleiher, in einem Arbeitsverhältnis. Die Besonderheit liegt also darin, dass der Verleiher sowohl während der Überlassungszeiten als auch während der verleihfreien Zwischenzeiten Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers bleibt. Dieser kann dementsprechend gesetzliche, tarifliche oder einzelvertragliche Rechte, insbesondere den Anspruch auf Vergütung, ausschließlich gegenüber dem Verleiher geltend machen.

Der Verleiher und das aufnehmende Unternehmen, der Entleiher, schließen einen Überlassungsvertrag. Danach stellt der Verleiher dem Entleiher vorübergehend geeignete, bei ihm angestellte Arbeitskräfte zur Verfügung. Er schuldet dabei i. d. R. nicht die Überlassung eines bestimmten Mitarbeiters. Er ist vielmehr verpflichtet, einen geeigneten Beschäftigten auszuwählen, der dem vereinbarten Anforderungsprofil entspricht.

Praxistipp

Im Einzelfall können sich die Parteien aber auch konkret einigen, dass der Verleiher einen bestimmten Arbeitnehmer überlässt.

Wirtschaftliche Überlegungen

Der Entleiher zahlt für den Leiharbeitnehmer meist eine stundenbezogene „Leihgebühr“, die sich aus dem Stundenlohn des Mitarbeiters und einem Aufschlag des Verleihers ergibt.

Auf den ersten Blick scheint sich die Einstellung eines Leiharbeitnehmers daher wirtschaftlich nicht zu rechnen. Häufig kommt es aber gar nicht zu einer höheren „Leihgebühr“ im Vergleich zu dem üblichen Stundenlohn vergleichbarer Beschäftigter. Grundsätzlich gilt zwar das sog. Equal-Pay- Gebot, d. h. der Verleiher muss dem Leiharbeitnehmer mindestens genauso viel zahlen wie der Arbeitgeber vergleichbaren Mitarbeitern im Entleiherbetrieb. Allerdings gilt dies nicht, wenn der Verleiher – was regelmäßig der Fall ist – einen Tarifvertrag der Leiharbeitsbranche anwendet. Diese sehen teilweise Stundenlöhne von nur 6 Euro vor. Sie sind daher auch im Hinblick auf Zuschläge und Sonderzahlungen sehr viel günstiger als viele Flächentarifverträge anderer Branchen. Dadurch schuldet der Entleiher trotz „Aufschlags“ für den Verleiher meist niedrigere „Leihgebühren“, als er Lohn an einen vergleichbaren Mitarbeiter zahlen müsste.

Wichtig

Häufig verweigern Betriebsräte bisher ihre erforderliche Zustimmung bei der Einstellung nach § 99 Betriebsverfassungsgesetz mit dem Argument, das Equal-Pay-Gebot werde verletzt. Nach der neuesten Rechtsprechung ist dies aber keine zulässige Begründung, um die Zustimmung zu versagen (BAG, Beschl. v. 21.7.2009 – 1 ABR 35/08).

Vorteile aus Unternehmenssicht

Der Entleiher profitiert insbesondere von dem flexiblen Personaleinsatz. Auf steigenden Personalbedarf im Jahr 2010 wird nicht jeder Arbeitgeber unmittelbar mit Neueinstellungen reagieren. Zu hoch ist die Gefahr, dass der Bedarf an neuen Arbeitskräften doch wieder sinkt. Sich dann von den neuen Mitarbeitern zu trennen, kann zu erheblichen Schwierigkeiten führen bzw. sehr teuer werden. Diese Risiken umgeht der Arbeitgeber, indem er Leiharbeitnehmer beschäftigt. So gelang es im Jahr 2009 denjenigen Unternehmen, die sich im Rahmen des notwendigen Personalabbaus „lediglich“ von ihren Leiharbeitnehmern trennten, erhebliche Abfindungszahlungen und Kosten für Kündigungsfristen, die gewöhnlich bei derartigen Maßnahmen anfallen, einzusparen.

Flexibel kann der Arbeitgeber zudem auf Auftragsspitzen sowie Vertretungen im Fall von Schwangerschaft, Krankheit oder Urlaub reagieren. Diese lassen sich unproblematisch kurzfristig abdecken. Ob der Leiharbeitnehmer länger als sechs Monate beschäftigt war oder Mutterschutz bzw. Schwerbehindertenschutz genießt, ist für den Entleiher nicht von Bedeutung. Er darf den Überlassungsvertrag mit dem Verleiher jederzeit – je nach Regelung mit einer Frist von nur einem Tag – beenden. Sämtliche Risiken, die insbesondere mit dem Kündigungsschutz einhergehen, werden auf den Verleiher abgewälzt. Ferner ist der Entleiher weder verpflichtet, im Krankheitsfall Lohn fortzuzahlen, noch muss er Urlaubszeiten gewähren.

I. d. R. enthält der Überlassungsvertrag zudem die Möglichkeit, den Leiharbeitnehmer gegen Zahlung einer Provision in ein Arbeitsverhältnis zu übernehmen. Damit kann der Entleiher einen Mitarbeiter risikolos erproben. Sollte er sich dann entschließen, ihn zu übernehmen, wird die Zeit der Überlassung im Rahmen des Leihvertrags nicht auf die „Probezeit“ i. S. d. § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) angerechnet. Dies hat gerade erst das Landesarbeitsgericht Köln entschieden (LAG, Urt. v. 29.5.2009 – 4 Sa 1096/08). Das bedeutet, dass erst sechs Monate nachdem das Unternehmen den Leiharbeitnehmer übernommen hat, das KSchG Anwendung findet.

Zudem ist es auch noch im Anschluss an die Entleihung möglich, das Arbeitsverhältnis sachgrundlos zu befristen. Umgekehrt kann der Entleiher einen bereits zwei Jahre lang sachgrundlos befristeten Vertragsarbeitnehmer nach Fristablauf als Leiharbeitnehmer weiterbeschäftigen. Das LAG Schleswig-Holstein bestätigte erst Anfang des Jahrs, dass eine solche Vertragskonstruktion rechtmäßig ist (Beschl. v. 20.1.2009 – 5 TaBV 33/08). Dem Einwand des Rechtsmissbrauchs setzte das Gericht entgegen, dass schließlich auch die Arbeitnehmerin von dieser Vertragskonstruktion profitiere, da sie nach Fristablauf keinen Anspruch auf „Verlängerung oder Neuabschluss eines mit der Antragstellerin bestehenden (Zeit-)Arbeitsvertrags“ habe.

Darüber hinaus gehören die Leiharbeitnehmer nicht dem Betrieb des Entleihers an und werden daher auch nicht mitgezählt. Sofern es also darum geht, Verpflichtungen zu vermeiden, die mit einer bestimmten Beschäftigtenzahl einhergehen, bietet sich folglich ihr Einsatz an, etwa wenn ein Unternehmen verhindern will, dass aufgrund von ein oder zwei Neueinstellungen das KSchG Anwendung findet.

Praxistipp

Außerdem reduzieren sich die Kosten in der Personalabteilung. Es fallen insbesondere keine Ausgaben für Bewerbungsverfahren oder Lohnbuchhaltung an.

Nachteile für den Entleiher

Neben den vereinzelt höheren Stundensätzen, die der Entleiher für einen Leiharbeitnehmer an den Verleiher zu entrichten hat, gibt es jedoch noch weitere potenzielle Nachteile. So schuldet der Verleiher häufig nicht, einen bestimmten Mitarbeiter zu überlassen, sondern ist jederzeit berechtigt, den Betreffenden auszutauschen. Dies unterliegt aber der freien Vereinbarung.

Ferner sollte das Unternehmen darauf achten, den Verleiher sorgfältig auszuwählen. Auf dem Markt der Leiharbeit existiert eine nicht unerhebliche Anzahl unseriöser Anbieter. Hier bestehen nicht zu unterschätzende Haftungsrisiken. So muss der Entleiher dafür einstehen, falls der Verleiher Lohnsteuer oder Sozialversicherungsbeiträge für einen ihm überlassenen Mitarbeiter nicht oder nicht in korrekter Höhe abgeführt hat.

Für einige Entleiher dürfte auch der Beschluss des LAG Berlin-Brandenburg vom 7.12.2009 (23 TaBV 1016/09) über die Tariffähigkeit der Tarifgemeinschaft der Christlichen Gewerkschaften Zeitarbeit und Personal Service Agenturen (CGZP) von großem Interesse sein. Das Gericht sprach darin der CGZP die Tariffähigkeit ab und bestätigte damit den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 1.4.2009 (35 BV 17008/08). Sollte die Entscheidung rechtskräftig werden, wären die entsprechenden Tarifverträge unwirksam. Die Leiharbeitnehmer könnten dann rückwirkend verlangen, dass der Verleiher das Equal-Pay-Gebot beachtet und die höheren Arbeitsbedingungen gewährleistet, insbesondere eine höhere Vergütung zahlt. Neben dem Verleiher haftet hier auch der Entleiher.

Praxistipp

Das entleihende Unternehmen sollte unbedingt darauf achten, dass der Verleiher zumindest im Besitz einer gültigen und möglichst unbefristeten Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis ist.

Übernahme eines Leiharbeiters gegen Provision

Nach dem Wunsch des Gesetzgebers stellt der Überlassungsvertrag für den Leiharbeitnehmer eine Art Sprungbrett zu einem dauerhaften Arbeitsplatz beim Entleiher dar (sog. Klebeeffekt). Dies ist für den Verleiher nicht unbedingt erfreulich. Insbesondere ein frühzeitiger Wechsel kann für ihn mit wirtschaftlichen Nachteilen verbunden sein. Einen guten und nachgefragten Mitarbeiter möchte das verleihende Unternehmen selbstverständlich lange behalten und nicht rasch an einen Kunden verlieren. Wechselt er trotzdem, entstehen Kosten, um einen vergleichbaren Leiharbeitnehmer zu gewinnen.

Der Verleiher schließt daher häufig mit dem Entleiher zugleich einen Personalvermittlungsvertrag ab. Damit will er teilweise seine wirtschaftlichen Nachteile ausgleichen. Oftmals ist er aber auch als zusätzliche Einnahmequelle gedacht. So kann etwa der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag (häufig in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen) eine Klausel enthalten, die es dem Entleiher ermöglicht, den Leiharbeitnehmer nach Abschluss des Leihvertrags zu übernehmen. Die Vereinbarung sieht dann vor, dass der Entleiher eine Provision zahlt, wenn er den Leiharbeitnehmer innerhalb einer bestimmten Zeit (etwa sechs Monate) nach Beendigung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags als seinen eigenen Angestellten weiterbeschäftigt.

Wichtig

Vor dem Inkrafttreten des „Hartz III-Gesetzes“ am 23.12.2003 hielt die Rechtsprechung entsprechende Regelungen generell für unwirksam. Das vorgenannte Gesetz legte dann aber in § 9 Abs. 3 2. Halbsatz AÜG fest, dass Verleiher und Entleiher eine angemessene Vergütung für den Fall vereinbaren können, dass der Entleiher den Leiharbeitnehmer übernimmt.

Höhe der Vermittlungsgebühr

Nicht geklärt ist jedoch, wie hoch die Vermittlungsgebühr sein darf. Diese Frage ist sowohl für den Entleiher als auch für den Verleiher von entscheidender Bedeutung. Sollte die Vermittlungsgebühr unangemessen hoch sein, ist die Vereinbarung unwirksam. Der Entleiher braucht dann überhaupt keine Provision zu entrichten, wenn er den Mitarbeiter übernimmt. Eine Anpassung findet nicht statt.

Es existiert keine gefestigte Rechtsprechung, nach der eine „angemessene“ Vermittlungsgebühr eine bestimmte Höhe, etwa ein monatliches Bruttogehalt des Leiharbeitnehmers, nicht übersteigen darf. In einschlägigen Urteilen weisen die Richter lediglich darauf hin, dass derartige Abreden zulässig sind, solange die Höhe des vereinbarten Vermittlungsentgelts nicht faktisch den sozialpolitisch durchaus erwünschten Wechsel eines Leiharbeitnehmers zum Entleiher erschwert. Welchen Betrag der Verleiher nun verlangen kann, bleibt unklar.

Auch ein Blick in die juristische Literatur trägt nicht zur Rechtssicherheit bei. Manche vertreten die Ansicht, die Obergrenze sei bei konkreten Beträgen, 1.000 Euro etwa, zu ziehen. Andere machen sie an den Bruttomonatsgehältern des Leiharbeitnehmers fest (zwischen ein und drei Gehältern). Schließlich gibt es auch Meinungen, denen zufolge sich die Höhe der Vermittlungsgebühr reduziert, je länger der Leiharbeitnehmer beim Entleiher beschäftigt ist. Ab einer bestimmten Überlassungsdauer soll sie dann ganz entfallen. Die letzte Ansicht findet Rückhalt in der Gesetzesbegründung. Diese nennt im Hinblick auf die Angemessenheit drei Kriterien:

  • die Dauer des vorangegangenen Verleihs,
  • die Überlassungsvergütung und
  • den Aufwand, um einen vergleichbaren Arbeitnehmer zu gewinnen.
Wie sich die Rechtsprechung im Hinblick auf die Angemessenheit einer Vermittlungsgebühr entwickeln wird, darf insbesondere vor dem folgenden Hintergrund mit Spannung erwartet werden: Immer mehr Verleiher gehen dazu über, Leiharbeitnehmer nur noch für die Zeit einer bestimmten Überlassung einzustellen. Beendet der Entleiher den Überlassungsvertrag, beschäftigt auch der Verleiher die Betreffenden nicht weiter. Vielmehr kündigt er ihnen unmittelbar betriebsbedingt. Betrachtet man diese Entwicklung, verlieren die ursprünglichen Erwägungen im Hinblick auf die Angemessenheit einer Vermittlungsgebühr deutlich an Gewicht.

Praxistipp

Sieht der Überlassungs- und Vermittlungsvertrag eine Vermittlungsprovision vor, die ein einfaches Monatsgehalt des Leiharbeitnehmers übersteigt, sollte der Entleiher ihn überprüfen lassen, sofern er eine Übernahme beabsichtigt. Verleihern ist hingegen zu raten, die Höhe der Provision nach der Überlassungsdauer zu staffeln und dabei ein Monatsgehalt nicht zu überschreiten.

Betriebsbedingte Kündigung und Leiharbeit

Unsicherheit besteht noch bei der Frage, ob der Entleiher eigenen, fest angestellten Arbeitnehmern kündigen kann, wenn er gleichzeitig Leiharbeitnehmer auf vergleichbaren Arbeitsplätzen im Betrieb einsetzt. Die Relevanz dieser Frage wird schon dadurch deutlich, dass es sowohl Ansichten in der Fachpresse als auch Studien gibt, denen zufolge Unternehmen ihre Stammbelegschaften zunehmend dauerhaft durch Leiharbeitnehmer ersetzen.

So befasst sich die im August 2009 erschienene Studie der Otto Brenner Stiftung mit dem Thema „Funktionswandel von Leiharbeit“. Demnach setzten Arbeitgeber Leiharbeit nicht mehr rein reaktiv ein, um Auftragsspitzen oder kurzfristigen Personalbedarf abzufangen. Vielmehr benutzten sie sie zunehmend, „um die Profitabilität des Unternehmens oder die Kapitalrendite gegen das Absatzrisiko abzusichern“. Allerdings ist diese vermeintliche Entwicklung nicht unumstritten. Eine Studie des Arbeitsministeriums Nordrhein-Westfalen, die Ende 2008 erschien, kann zumindest in NRW nicht erkennen, dass Unternehmen massenhaft ihre Stammbelegschaften durch Leiharbeitnehmer ersetzen.

Will der Arbeitgeber einem Mitarbeiter der Stammbelegschaft betriebsbedingt kündigen, muss er dringende betriebliche Erfordernisse geltend machen können. Dazu gehört, dass er keine andere Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer zu gleichen oder schlechteren Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Hier lässt sich erwägen, ob das Unternehmen als weniger belastende Maßnahme nicht vorrangig Leiharbeitnehmer auf vergleichbaren Arbeitsplätzen abbauen muss, um anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten zu schaffen und so Kündigungen der Stammbelegschaft zu verhindern. Bei der Beantwortung dieser Frage ist danach zu differenzieren, welche Organisationsentscheidung dem Einsatz von Leiharbeitnehmern zugrunde liegt:

  • Beschäftigt der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer lediglich, um ausgefallene Mitarbeiter zu vertreten (Arbeitsunfähigkeit, Elternzeit etc.), steht dies einer betriebsbedingten Kündigung eines Stammbeschäftigten nicht entgegen. Selbst wenn er den Leiharbeitnehmern kündigt, schafft er keine „freien“ Arbeitsplätze. Sie sind vielmehr bereits von den vertretenen Mitarbeitern „besetzt“.
  • Anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten liegen auch nicht vor, wenn das Unternehmen mit den Leiharbeitnehmern lediglich einen vorübergehenden Personalbedarf deckt, etwa bei schwankenden Auftragsspitzen. Hier steht auch für den Fall, dass es den Leiharbeitnehmern kündigt, kein dauerhaft freier Arbeitsplatz zur Verfügung.
  • Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit könnte man daher nur bejahen, sofern der Arbeitgeber einen Leiharbeitnehmer dauerhaft auf einem vergleichbaren Arbeitsplatz einsetzt. Ob solche Arbeitsplätze als frei anzusehen sind, ist in der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte und LAG allerdings umstritten. Das Bundesarbeitsgericht hat sich hierzu noch nicht geäußert.
Praxistipp

Um sicherzugehen, ist Unternehmen zu raten, zunächst Leiharbeit abzubauen, bevor sie Arbeitnehmern der Stammbelegschaft kündigen. Im Einzelfall kann jedoch die Rechtsprechung der jeweils örtlich zuständigen Gerichte auch ein anderes Vorgehen rechtfertigen.

Fazit

Der Einsatz von Leiharbeitnehmern kann hinsichtlich Flexibilität und Kosteneinsparung die ideale Reaktion auf steigenden Personalbedarf sein. Insbesondere Arbeitgebern, die lediglich austauschbares Personal benötigen, das sie kurzfristig anlernen können, steht eine große Auswahl an Leiharbeitnehmern zur Verfügung. Zunehmend sind aber auch höher qualifizierte Arbeitskräfte als Leiharbeitnehmer zu finden. Sie einzustellen kann – etwa vor dem Hintergrund einer risikolosen Erprobung – eine sinnvolle Alternative sein. Je nach unternehmerischem Grundkonzept sollten die Parteien im Rahmen der Vertragsgestaltung die Punkte Austauschbarkeit und Übernahmemöglichkeit des Leiharbeitnehmers entsprechend regeln. Sofern ein Unternehmen beabsichtigt, dauerhafte Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern zu besetzen, muss es zudem die Problematik der betriebsbedingten Kündigung von Mitarbeitern der Stammbelegschaft berücksichtigen.

Quelle: Arbeit und Arbeitsrecht - 4/10