1 HINTERGRUND
Tätigkeiten in Mobile- und Homeoffice haben durch erweiterte technische Möglichkeiten und den allgemeinen Trend zur Flexibilisierung – Arbeiten 4.0. als Stichwort – in der Vergangenheit stark zugenommen. Das gilt nicht nur für die sog. Telearbeit im Homeoffice, die das Geschehen seit den Achtzigerjahren prägt. Angesichts der technisch möglichen vollständigen Virtualisierung von Arbeitsplätzen und einem größeren Flexibilisierungsbedürfnis von Arbeitgebern und Arbeitnehmern wird das Homeoffice zunehmend durch eine völlig freie und wechselnde Wahl des Arbeitsorts ergänzt, die allein der Beschäftigte trifft. Café, Homeoffice, Zug oder Flugzeug, Inland oder Ausland – überall kann gearbeitet werden und wird auch gearbeitet.
Die theoretisch bestehende Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitsplatz des Mitarbeiters außerhalb des Unternehmens einzurichten oder die Kosten hierfür zu übernehmen, entspricht selbst im Homeoffice schon lange nicht mehr der Realität. Meistens ist es der Beschäftigte, der nicht vor Ort tätig sein möchte. Ist das Unternehmen damit einverstanden, hält es die Sache gern kostenneutral. Aber auch Arbeitnehmer möchten zu Hause nicht unbedingt an einem lichtgrauen Bürotisch des Arbeitgebers sondern lieber an ihrem Designerstück sitzen. Das sieht bei der technischen Infrastruktur ein wenig anders aus: Rechner kommen meistens noch vom Unternehmen, aber schon das Handy des Mitarbeiters wird genauso oft genutzt, privates und berufliches also gern vermischt. 1
PRAXISTIPP
1 Kosten des Mobile Offices spielen – obgleich generell eine Pflicht zur Kostentragung durch den Arbeitgeber gem. § 670 BGB besteht – faktisch keine Rolle, abgesehen möglicherweise von Reisekosten zu betrieblichen Besprechungen oder Veranstaltungen.
2 BESONDERHEITEN DES MOBILE OFFICE
Der Unterschied zwischen Home- und Mobile Office ist in erster Linie tatsächlicher Natur. Bei der Arbeit im Homeoffice wird stationär an immer demselben Ort gearbeitet. Für das Unternehmen ist es deshalb – wenigstens theoretisch – möglich, den Arbeitsplatz entsprechend den Anforderungen des Arbeitsschutz- und Datenschutzrechts einzurichten und hierbei eine Mitwirkung des Beschäftigten einzufordern. Ist der Arbeitnehmer dagegen ortsunabhängig tätig, kann der Arbeitgeber naturgemäß viele Anforderungen an den Arbeitsschutz nicht mehr erfüllen und auch keinen Arbeitsplatz einrichten. Auch mit der Mitbestimmung des Betriebsrats ist es schwierig, denn wie lassen sich mögliche Mitbestimmungsrechte beachten, wenn man weder Arbeitszeit noch -ort kennt? Wird es dem Mitarbeiter zusätzlich gestattet, auch im Ausland tätig zu sein, kommen sozialversicherungs- und steuerrechtliche Fragen hinzu, die eine erhebliche Komplexität aufweisen, in der Praxis junger Unternehmen allerdings meist kaum bis gar keine Beachtung finden.
3 KEIN ANSPRUCH AUF TÄTIGKEIT IM MOBILE OFFICE
Das deutsche Arbeitsrecht kennt – anders als z. B. das der Niederlande – keinen Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Tätigkeit im Home- oder Mobile Office. Es gilt noch immer § 106 GewO, der allein dem Arbeitgeber das Recht zubilligt, Ort, Zeit und Inhalt der Tätigkeit zu bestimmen. Er hat es rechtlich daher allein in der Hand, inwieweit er Wünschen seiner Arbeitnehmer auf eine flexible Gestaltung des Arbeitsorts (und auch der Arbeitszeit) entgegenkommt. Andererseits können Unternehmen ihre Mitarbeiter nicht zu einer Tätigkeit im Mobile Office zwingen, obwohl auch dieser Wunsch bei kleineren Arbeitgebern häufiger anzutreffen ist. Ein Zugriff auf private Ressourcen des Beschäftigten ist jedoch ein unzulässiger Eingriff in seine Privatsphäre.
4 VEREINBARUNG ÜBER MOBILE OFFICE
Selbstverständlich können die Arbeitsvertragsparteien Zeit und Umfang einer Tätigkeit im Mobile Office vereinbaren. Sagt der Arbeitgeber die Möglichkeit hierzu vertraglich ohne eine das Direktionsrecht erweiternde oder abändernde Bestimmung zu, ist er an diese Zusage nach allgemeinen arbeitsrechtlichen Regelungen gebunden und könnte die Zusage des Mobile Offices nur durch eine Änderungskündigung mit entsprechenden Gründen beseitigen. Unternehmen sollten sich also gut überlegen, ob sie eine uneingeschränkte vertragliche Zusage zur Tätigkeit im Mobile Office tatsächlich abgeben wollen. Hat man dem Arbeitnehmer die Tätigkeit im Mobile Office nur im Rahmen des Direktionsrechts zugesagt, lässt sich diese Zusage nach § 106 GewO grundsätzlich frei „widerrufen“ und ein neuer Arbeitsort festlegen. Die strengen Anforderungen der Rechtsprechung zur Widerruflichkeit einzelner Vertrags- oder Vergütungsbestandteile gelten in solchen Fällen nicht. Dennoch verlangt auch die Ausübung des Direktionsrechts eine angemessene Berücksichtigung der Interessen des Mitarbeiters. 2
PRAXISTIPP
2 Um spätere Auseinandersetzungen zu vermeiden empfiehlt es sich, von vornherein eine klare Regelung darüber zu treffen, inwieweit Tätigkeiten außerhalb des Arbeitsplatzes ausgeübt werden dürfen. Dazu gehören:
• der zeitliche Umfang,
• die Pflicht zur Anwesenheit vor Ort an bestimmten Tagen oder zu bestimmten Ereignissen,
• eine Ortsbeschränkung (Inland, Ausland), vor allem aus Gründen von Datenschutz und Versicherung,
• Widerrufsrechte für beide Seiten.
RECHTSPRECHUNG –ÄNDERUNG DES TÄTIGKEITSORTS
Klauseln, die eine Änderung des Tätigkeitsorts ermöglichen und dem Unternehmen somit das Recht zur Beendigung des Mobile Offices einräumen, dürfen die Situation des Beschäftigten nicht völlig unberücksichtigt lassen. Sie müssen z. B. den Hinweis auf das „Vorliegen betrieblicher Bedürfnisse“ (BAG, Urt. v. 28.8.2013 – 10 AZR 569/12, AuA 7/14, S. 435), auf eine Berücksichtigung von „Leistungen und Fähigkeiten des Mitarbeiters“ (BAG, Urt. v. 13.3.2007 – 9 AZR 433/06, AuA 2/08, S. 120) oder mindestens auf die Zumutbarkeit der Änderungen enthalten (allgemein hierzu LAG Düsseldorf, Urt. v. 10.9.2014 – 12 Sa 505/14, vgl. AuA 1/15, S. 50).
MUSTER – TÄTIGKEITSORT
(1) Der Arbeitnehmer ist zur Tätigkeit im Mobile Office berechtigt.
(2) Der Tätigkeitsort ist beschränkt auf die Bundesrepublik Deutschland/folgende Länder: Dabei darf der Arbeitnehmer sich maximal… Tage im Ausland, davon … Tage im Land A und
… Tage im Land B aufhalten.
(3) Bei betrieblichen Erfordernissen (Besprechungen, Vertretung) ist der Arbeitnehmer zu einer Tätigkeit in den Betriebsräumen des Arbeitgebers verpflichtet.
(4) Der Arbeitgeber kann die Möglichkeit zur Tätigkeit im Mobile Office aus betrieblichen Erfordernissen ganz oder teilweise widerrufen, sofern dies für den Arbeitnehmer zumutbar ist.
(5) Der Arbeitnehmer kann jederzeit die Rückkehr auf einen festen Arbeitsplatz in den Räumen des Arbeitgebers verlangen.
11 DATENSCHUTZ
Das Mobile Office muss auch auf datenschutzrechtlicher Ebene „eingerichtet“ werden. Zentrale Aufgabe und größte Schwierigkeit ist die ausreichende Absicherung der Daten, die der Mitarbeiter dort verarbeitet. Wer in seinem Unternehmen Daten mit Personenbezug verarbeitet, hat nach § 9 BDSG durch technische und organisatorische Maßnahmen sicherzustellen, dass dies in einem sicheren Umfeld geschieht und dass insbesondere unbefugte Dritte keinen Zugriff auf die Daten bekommen. Verantwortliche Stelle nach BDSG ist dabei der Arbeitgeber, auch bei der Arbeit im Mobile Office (zum Homeoffice vgl. Bongers/Hoppe, a. a. O.). Zur Sicherung der Daten werden der Betriebssitz und die dort befindlichen IT-Systeme mit unterschiedlichen Maßnahmen gegen unbefugten Zutritt und Zugriff auf die Daten sowie gegen die zufällige Zerstörung geschützt.
Eine derartige Sicherheitsinfrastruktur bringt aber wenig, wenn der Beschäftigte den Laptop mit geöffneter Kundenliste alleine am Café-Tisch zurücklässt. Die Gefahren für personenbezogene Daten im Mobile Office sind entsprechend höher als am Betriebssitz; letztendlich lässt sich ein identisches Sicherheitsniveau kaum herstellen. Deshalb sind hier besondere technische und organisatorische Sicherungsmaßnahmen erforderlich.
Vor allem für den Fall eines möglichen Diebstahls der Endgeräte sollte vorgesorgt werden. Sofern der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern die Verwendung privater Endgeräte gestattet (BYOD), ist darauf zu achten, dass die Maßnahmen auch dort umgesetzt werden und er sich hier die erforderlichen Zugriffs- und Kontrollrechte schafft.
Auf organisatorischer Seite sollte man die Erlaubnis zur Arbeit im Mobile Office mit einer besonderen Weisung zum Umgang mit personenbezogenen Daten verbinden. Grundsätzlich bestehen hier die gleichen Kontrollrechte wie im Homeoffice (Bongers/Hoppe, a. a. O.), freilich lässt sich die Einhaltung dieser Vorgaben in der Praxis nur schwer überprüfen.
Immerhin ist es dem Unternehmen auch im Mobile Office gestattet, Zeitpunkte der Dateneingaben auszuwerten (LAG Köln, Urt. v. 29.9.2014 – 2 Sa 181/14). Im Sinne dieser Rechtsprechung kann über eine offengelegte Geo-lokalisierung der verwendeten Endgeräte ebenfalls eine gewisse Kontrolle des Ortes der Datenverarbeitung erfolgen. Um Unklarheiten zu vermeiden, kann dies auch in einer Betriebsvereinbarung geregelt werden.
12 TOM-LISTE UND DATENSCHUTZ IM AUSLAND
Die oben dargestellten Maßnahmen müssen in die Gesamtdarstellung aller Maßnahmen (sog. TOM-Liste) aufgenommen werden. Diese Liste muss der Datenschutzbehörde im Falle einer Prüfung oder dem möglichen Auftraggeber im Vorfeld einer Datenverarbeitung im Auftrag gem. § 11 Abs. 2 BDSG vorgelegt und von diesen geprüft werden. Insbesondere im letzten Fall ist bereits die Tatsache, dass Telearbeit im Unternehmen stattfindet, ein Umstand, der Geschäftspartnern wegen der damit einhergehenden Sicherheitsrisiken mitgeteilt werden muss.
Hier werden die Maßnahmen der TOM-Liste als Leistungspflicht Teil des Vertrags. Entspricht die tatsächliche Verarbeitung nicht dem dort geschilderten Niveau, liegt hierin eine Pflichtverletzung, die Schadensersatzansprüche nach sich ziehen kann.
Teilweise wird die „Telearbeit“ vom Auftraggeber auch genau wegen der geschilderten Risiken in der Beauftragung ausgeschlossen. Können derartige Klauseln weder nachverhandelt noch gestrichen werden, muss die Arbeit im Mobile Office unterbleiben.
Bei der Arbeit im Ausland ist zunächst darauf zu achten, dass eine solche Verlagerung – und mit ihr die der Datenverarbeitung – nicht vertraglich mit den Geschäftspartnern ausgeschlossen ist. Viele Vereinbarungen zur Auftragsdatenverarbeitung begrenzen die Verarbeitung regional auf die EU bzw. den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR). Das gilt dann auch für das Mobile Office. Ansonsten bereitet dies datenschutzrechtlich aber keine zusätzlichen Probleme, sofern wie gezeigt für die Sicherung der Daten gesorgt ist.
Ohne ausdrückliche Einwilligung ist nach § 4b BDSG die Übermittlung von personenbezogenen Daten an Dritte außerhalb der EU bzw. des EWR grundsätzlich zwar nur zulässig, wenn dort ein ausreichendes Datenschutzniveau sichergestellt ist. Derartige Probleme bestehen aber nicht, wenn die eigenen Mitarbeiter die Daten im Ausland verarbeiten. Datenschutzrechtlich stellt dies dann keine Übermittlung i. S. d. § 3 Abs. 4 Nr. 3 BDSG dar und wird nicht anders behandelt, als die Datenverarbeitung durch Beschäftigte am Betriebssitz.
CHECKLISTE – GEFÄHRDUNGSBEURTEILUNG
Maßnahmen im Mobile Office
Diese besonderen Maßnahmen können im Mobile Office umgesetzt werden:
- Verwendung eines Laptopschlosses
- Sicherung über Gerätepasswort/Fingerabdruckscanner
- Verpflichtung zu regelmäßigen Updates und Sicherheitspatches
- Einrichtung einer Möglichkeit der Fernlöschung
- Handlungsanweisung zur Datenverarbeitung an öffentlichen Orten
13 FAZIT
Mobile Office ist rechtlich machbar und eine gute Alternative zum Homeoffice. Dazu müssen Arbeitgeber allerdings bzgl. der aufgeworfenen Problemfelder sensibilisiert sein und sich hierauf sowohl in der technischen als auch in der organisatorischen Umsetzung entsprechend einstellen.
Artikel mit freundlicher Genehmigung durch die Fachzeitschrift Arbeit und Arbeitsrecht (AuA):
Volker Hassel
Rechtsanwalt
Chefredakteur Arbeit und Arbeitsrecht
5 ARBEITSSCHUTZ
Anders als im Homeoffice gelten für das Mobile Office nur eingeschränkte Arbeitssicherheitsvorgaben. Besonders die Bildschirmarbeitsverordnung (BildschArbV) greift für mobil eingesetzte Notebooks nicht (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 4 BildschArbV)! Arbeitsstätten nach der Arbeitsstättenverordnung (ArbStättV) sind wiederum nur solche, die sich auf dem Gelände eines Betriebs befinden (§ 2 Abs. 1 ArbStättV). Auch die zahlreichen diesbezüglich geltenden Anforderungen an den Arbeitgeber müssen deshalb nicht beachtet werden. Anderes wäre auch widersinnig. Denn dass ein Beschäftigter ein Café zur Aufnahme seiner Tätigkeit erst betreten darf, nachdem die Fachkraft für Arbeitssicherheit des Unternehmens den Espressoautomaten untersucht hat, ist eher lebensfremd.
Dennoch ist das Mobile Office arbeitsschutzrechtlich kein rechtsfreier Raum. Ausnahmslos für alle Mitarbeiter gelten die Vorgaben für den Gesundheitsschutz und die arbeitsmedizinische Vorsorge. Die Vorsorgeuntersuchungen beschränken sich in den naheliegenden Fällen einer Tätigkeit am und mit dem Bildschirm i. d. R. auf Untersuchungen nach der Verordnung zur arbeitsmedizinischen Vorsorge (ArbMedVV) bzw. nach dem DGUV „Grundsatz für arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchungen Bildschirmarbeitsplätze“ – G 37.
6 GEFÄHRDUNGSBEURTEILUNG
Nach §§ 5, 6 ArbSchG muss der Arbeitgeber durch eine Beurteilung der für die Beschäftigten mit ihrer Arbeit verbundenen Gefährdung ermitteln, welche Maßnahmen des Arbeitsschutzes erforderlich sind und hat diese auch zu dokumentieren. 3
PRAXISTIPP
3 Aufgaben der Arbeitssicherheit lassen sich auch auf Mitarbeiter übertragen. Man muss dabei nur berücksichtigen, dass die Arbeitnehmer je nach Art der Tätigkeiten befähigt sein müssen, die für die Sicherheit und den Gesundheitsschutz bei der Aufgabenerfüllung zu beachtenden Bestimmungen und Maßnahmen selbst einzuhalten (§ 7 ArbSchG).
Das wird man jedenfalls bei Bürotätigkeiten, bei denen es eher um einfachere Anforderungen geht, annehmen können, sofern der Beschäftigte zuvor ausreichend über die Anforderungen informiert worden ist, die an einen Arbeitsplatz zu stellen sind. Vorsorglich kann er zusätzlich verpflichtet werden, nur an Arbeitsplätzen tätig zu sein, die bestimmte Sicherheitsanforderungen erfüllen.
MUSTER – GEFÄHRDUNGSBEURTEILUNG
Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, für den Arbeitsplatz, an dem er tätig ist, eine Gefährdungsbeurteilung durchzuführen und diese auch zu dokumentieren.
7 UNFALLVERSICHERUNG
Im Sinne der Unfallversicherung ist jedenfalls das Homeoffice privater Raum. Ein Arbeitsunfall, den ein Mitarbeiter z. B. beim Treppensteigen erleidet, ist somit nicht versichert, selbst wenn dieser Unfall auf „Wegen“ geschieht, die zurückgelegt werden, um Pausenräume (Küche, Toilette) zu erreichen, bei denen es sich nach klassischer Lesart um „Wegeunfälle“ handelte (BSG, Urt. v. 5.7.2016 – B 2 U 5/15 R).
Da andere mobile Arbeitsstätten gleichermaßen privat wie beruflich genutzt werden, lassen sich diese Grundsätze auf das Mobile Office übertragen. Im Mobile Office sollte für zusätzlichen – privaten – Unfallversicherungsschutz gesorgt werden.
8 MOBILE OFFICE IM AUSLAND
Bei Tätigkeiten im Ausland ist zunächst zu klären, ob eine Entsendung mit der Folge einer Versicherungspflicht nach deutschem Recht und bei einem deutschen Versicherungsträger vorliegt. Das wird zu bejahen sein, solange
• der Einsatz bis zu 24 Monate andauert,
• der Arbeitgeber im Ausland keine selbstständige Betriebsstätte unterhält und
• er das Arbeitsentgelt tatsächlich selbst trägt, vgl. Art. 12 EWG VO 883/04 (anders als häufig bei Entsendungen im Konzern).
Sowohl wenn der Beschäftigte nur in einem anderen Land als auch wenn er in verschiedenen Ländern tätig ist, bleibt eine Versicherungspflicht in Deutschland bestehen, wenn er hier entweder in seinem Wohnsitzstaat einen wesentlichen Teil seiner Tätigkeit ausübt oder (Art. 13 Abs. 1a EWG VO 883/04) oder wenn dies zwar nicht der Fall ist, das Unternehmen jedoch seinen Sitz im Inland hat (Art. 13 1b lit. i EWG VO 883/04). 4
Weiterhin zu beachten sind das Steuerrecht und die zwischenstaatlich geltenden Doppelbesteuerungsabkommen, die Entsendesachverhalte nicht immer einheitlich regeln.
PRAXISTIPP
4 Auch mit der Beantragung der A1-Bescheinigung bleibt zu bedenken, dass deutsche Krankenkassen immer nur für die Kosten einer Behandlung in Deutschland aufkommen, so dass der Abschluss einer Auslandskranken- und Unfallversicherung dringend anzuraten ist.
9 KOSTEN
Für die Übernahme der Kosten gilt § 670 BGB. Danach hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer grundsätzlich alle arbeitsbezogenen Aufwendungen in Folge einer Weisung zu erstatten. Allerdings ist die Vorschrift abdingbar, solange hierdurch nicht zwingende Entgeltbedingungen – wie Ansprüche auf Mindestlohnzahlungen – unterschritten werden. Zum anderen besteht nur ein Kostenerstattungsanspruch des Unternehmens, wenn die Kosten aufgrund einer arbeitgeberseitigen Weisung angefallen sind oder es die Kosten wenigstens für notwendig halten durfte. Deshalb muss man unterscheiden:
• Findet die Tätigkeit im Mobile Office allein auf Veranlassung des Arbeitgebers statt, muss er sämtliche hierfür anfallenden Kosten übernehmen.
• Entspricht das Arbeiten im Mobile Office allerdings dem Wunsch des Mitarbeiters, so sind die hierfür anfallenden zusätzlichen Kosten keine arbeitsbezogenen Kosten und vom Beschäftigten zu tragen. Eine Ausnahme gilt nur bei Kosten der Arbeitssicherheit, die gem. § 3 Abs. 3 ArbSchG nicht auf den Arbeitnehmerabgewälzt werden dürfen.
Über das Merkmal der „Weisung“ lassen sich auch Reisekosten kategorisieren. Jedenfalls im Grundsatz kann der Beschäftigte deshalb keine Erstattung von Reisekosten zum Betrieb verlangen, wenn die Tätigkeit im Mobile Office seinem eigenen Wunsch entspricht und wenn als Arbeitsort wenigstens auch der Sitz des Unternehmens vereinbart ist („alternierende Telearbeit“). Denn die Anreise zum Arbeitsort ist immer Privatsache. Nur dann, wenn die Parteien den Arbeitsort ausschließlich außerhalb des Betriebssitzes des Arbeitgebers festgeschrieben haben und er dennoch eine Anreise des Mitarbeiters zum Betriebssitz verlangt, besteht für diesen ein Anspruch auf Kostenerstattung nach § 670 BGB. Aber auch dieser Anspruch lässt sich vertraglich ausschließen. 5
PRAXISTIPP
5 Angesichts der weit gehenden Vertragsfreiheit sollten die Parteien die Kostenfrage im Mobile Office klar regeln und z. B. Art und Anzahl der Anwesenheitspflichten, Reisekosten und –zeiten sowie mögliche Kostenpauschalierungen eindeutig festlegen.
10 MITBESTIMMUNG
Rechte des Betriebsrats bestehen bereits im Vorfeld bei der Planung der Arbeitsplätze (§ 90 Abs. 2 BetrVG). Mitbestimmungspflichtig sind auch die genutzten technischen Einrichtungen (§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG) oder Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen (§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG), vgl. hierzu jew. im einzelnen Bongers/Hoppe, AuA 3/14, S. 148 ff. Die Zuweisung der Tätigkeit im Mobile Office stellt – jedenfalls für eine Dauer von mehr als vier Wochen – eine mitbestimmungspflichtige Versetzung nach § 99 BetrVG dar. An den Voraussetzungen fehlt es aber, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Tätigkeit im Mobile Office völlig freistellt und Letzterer von sich aus ständig seinen Arbeitsort wechselt. Dann ist die Bestimmung des jeweiligen Arbeitsortsgem. § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG mitbestimmungsfrei.
