Flexibles Arbeiten in der Praxis
Gerade im letzten Jahrzehnt verabschiedete sich in vielen Bereichen des Arbeitslebens der klassische „Nine-to-five-Job“, stattdessen stieg der Wunsch der Mitarbeiter nach Flexibilisierung und einer besseren Vereinbarkeit von Arbeit und Familie. Die Arbeitgeber wiederum konnten sich hier an ganz neuen Formen der Erreichbarkeit der Beschäftigten erfreuen und nahmen diese auch in ihrer Bürogestaltung auf.
So gibt es diverse Unternehmen in Deutschland, die eine Anwesenheitspflicht im Büro vollständig abgeschafft haben. Auch findet man bei vielen Firmen anstatt der typischen Einzelbüros vermehrt Großraumbüros, teilweise auch ohne feste Zuteilung von Arbeitsplätzen. Im Rahmen dieses „Agile Working“ suchen sich Arbeitnehmer, sofern sie nicht von zu Hause aus arbeiten, einen freien Platz im Büro, den sie vorher in einer Desk-Sharing-Software entsprechend buchen.
„Homeoffice“ – Begriff des modernen Arbeitslebens
Um der Flexibilisierung auch im (umgangssprachlichen) Sprachgebrauch gerecht zu werden, haben sich im Laufe der Jahre zahlreiche Begriffe für das flexible Arbeiten etabliert. So kennt man nicht nur den gängigen Begriff „Homeoffice“, sondern auch die Bezeichnungen „Agile Working“, mobiles Arbeiten oder Telearbeit.
Gesetzlich verankert ist dabei lediglich der Begriff Telearbeit. Er wurde Ende 2016 gesetzlich eingeführt und legaldefiniert. Nach § 2 Abs. 7 Satz 1 ArbStättV sind Telearbeitsplätze vom Arbeitgeber fest eingerichtete Bildschirmarbeitsplätze im Privatbereich der Beschäftigten, für die der Arbeitgeber eine mit den Beschäftigten vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit und die Dauer der Einrichtung festgelegt hat. Unter Telearbeit versteht man folglich das regelmäßige Arbeiten an einem festen Arbeitsplatz von zu Hause aus. Daneben gibt es die Erscheinungsform der alternierenden Telearbeit, wonach dem Mitarbeiter sowohl im Betrieb als auch zu Hause ein fester Arbeitsplatz zusteht.
Die regelmäßige und die alternierende Telearbeit wird unter Arbeitnehmern und Arbeitgebern, da die Arbeitsleistung grundsätzlich (auch) von zu Hause aus erbracht wird, im allgemeinen Sprachgebrauch „Homeoffice“ genannt – auch wenn dies aus rein rechtlicher Sicht eine eher ungenaue Formulierung ist.
Demgegenüber liegt mobile Arbeit dann vor, wenn der Beschäftigte ständig oder auch nur gelegentlich von wechselnden, frei gewählten Orten – quasi von einem mobilen Büro aus – arbeitet (so bspw. aus dem Hotel, Café etc.).
Zusammenfassend steht den Begriffen gleich, dass der Mitarbeiter häufig die freie Ortswahl bei der Durchführung seiner Arbeitsleistung haben soll, also neben der Vertrauensarbeitszeit auch vermehrt den „Vertrauensarbeitsort“. Entscheidend ist am Ende des Tages in erster Linie das Arbeitsergebnis – unabhängig von einer Präsenzzeit oder einem etwaig vertraglich vereinbarten Arbeitsort (vgl. zum Thema auch Maiß/von Ameln, AuA 7/19, S. 392 ff.).
Anspruch auf Homeoffice?
Im Gegensatz zu anderen europäischen Mitgliedstaaten gibt es im deutschen Arbeitsrecht bislang keinen gesetzlich verankerten Anspruch auf Beschäftigung im Homeoffice. Fraglich ist, wie lange das noch so bleibt. Um dem Wandel der Arbeitswelt 4.0 gerecht zu werden, verkündete die SPD nämlich Anfang des Jahres, dass noch in der zweiten Jahreshälfte ein „Gesetz zum Recht auf Homeoffic“e eingeführt werden soll. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) arbeitet derzeit an einem entsprechenden Entwurf, Einzelheiten sind noch nicht bekannt (Stand Juli 2019). Es bleibt abzuwarten, in welchem Umfang den Arbeitnehmern ein Recht auf Homeoffice zugestanden wird. Muss man nach bestimmten Arbeitnehmergruppen differenzieren? Zieht ein Recht auf Homeoffice auch weitere Gesetzesreformen, wie eine Reform des ArbZG, nach sich? Vorstellbar ist auch, dass, ähnlich wie bei der Brückenteilzeit, der Anspruch und die Gewährung von Homeoffice von bestimmten Schwellenwerten im Unternehmen abhängen sollen.
In der Rechtsprechung gibt es nur vereinzelte Abweichungen vom Grundsatz „kein Anspruch auf Homeoffice“, und das bislang auch eher nur für besonders schützenswerte Gruppen. So bejahte das LAG Niedersachsen bspw. im Fall eines durch einen Unfall querschnittsgelähmten Beschäftigten das Recht auf Arbeit im Homeoffice. Das Gericht stützte diesen Anspruch auf den nach § 164 Abs. 1 SGB IX verankerten Anspruch schwerbehinderter bzw. ihnen gleichgestellter Arbeitnehmer auf eine Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse vollumfänglich verwerten können. In diesem Fall wurde der dem SGB IX grundsätzlich unbekannte Begriff Homeoffice als eine im Sinne dieser Norm behindertengerechte Beschäftigung ausgelegt (vgl. Urt. v. 6.12.2010 – 12 Sa 860/10).
Anspruch aus Gleichbehandlung oder betrieblicher Übung?
Wie sieht es dagegen mit anderen anerkannten rechtlichen Anspruchsgrundlagen aus? Und was passiert, wenn das Unternehmen des Öfteren nach kurzer mündlicher Absprache die Tätigkeit aus dem Homeoffice erlaubt oder gar nur dem Kollegen regelmäßig Homeoffice gewährt? Denkbar – jedoch prinzipiell schwer zu verwirklichen – ist hierbei die Durchsetzung eines Anspruchs auf Beschäftigung im Homeoffice aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz oder aus betrieblicher Übung.
Ein Anspruch aus Gleichbehandlungsgrundsatz setzt voraus, dass der Arbeitgeber eine Gruppe von Arbeitnehmern, die sich in einer vergleichbaren Lage befinden, aufgrund einer selbst gesetzten abstrakten Regel ohne sachlichen Grund ungleich behandelt. Dem Unternehmen steht es jedoch zu, einzelne Mitarbeiter aufgrund individueller Regelung begünstigend zu behandeln. Regelmäßig wird es einzelnen Beschäftigten aufgrund individueller Vereinbarung das Homeoffice zusprechen. Sollte dies in der Praxis so der Fall sein, ist die Geltendmachung eines Anspruchs durch andere aus Gleichbehandlungsgründen grundsätzlich nicht zu befürchten.
Ähnlich verhält es sich bei einem möglichen Anspruch aus betrieblicher Übung. Das Entstehen einer betrieblichen Übung erfordert grundsätzlich ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer, aus dem dieser schließen durfte, Ersterer wolle sich zu der gewährten Leistung auch in Zukunft verpflichten. Eine betriebliche Übung scheidet demnach aus, wenn der Mitarbeiter nur unregelmäßig und mit zeitlichen Zäsuren seine Tätigkeit aus dem Homeoffice wahrnimmt.
Praxistipp
Um das Entstehen einer betrieblichen Übung rechtlich sicher zu verhindern, sollten Arbeitgeber ausdrücklich einen Freiwilligkeitsvorbehalt erklären – sowohl bereits im Anstellungsvertrag als auch bei jeder einzelnen Leistungsgewährung.
Grenzen des Weisungsrechts
Demgegenüber können Unternehmen eine Heimtätigkeit der Beschäftigten einseitig auch nicht erzwingen. Obwohl ihnen das Weisungsrecht nach § 106 GewO die grundsätzliche Möglichkeit einräumt, den Ort der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen zu bestimmen, findet das Direktionsrecht seine Grenze in den Grundrechten des Arbeitnehmers. Art. 13 GG schützt seinen privaten Lebensmittelpunkt, nämlich dessen Wohnung, so dass sich das arbeitgeberseitige Direktionsrecht nicht auf eine Bestimmung der Tätigkeit von zu Hause aus erstrecken kann.
Dass die Weigerung eines Mitarbeiters zur Tätigkeit im Homeoffice nach Unternehmensweisung keine wirksame Kündigung nach sich ziehen kann, entschied Ende letzten Jahres das LAG Berlin-Brandenburg (Urt. v. 10.10.2018 – 17 Sa 562/18, vgl. AuA 2/19, S. 114). Nach einer Betriebsschließung bot der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer an, die Tätigkeit für das Unternehmen weiterhin aus dem Homeoffice zu verrichten. Der Beschäftigte weigerte sich und es wurde ihm deshalb gekündigt. Diese Kündigung hat das LAG aufgrund fehlender beharrlicher Arbeitsverweigerung als unwirksam erachtet.
Einvernehmliche Vereinbarung
Soweit im Betrieb oder Unternehmen nicht bereits kollektivvertragliche Vereinbarungen zur Beanspruchung eines Homeoffice-Arbeitsplatzes bestehen, bedarf es folglich einer einvernehmlichen Einigung mit dem Mitarbeiter.
Grundsätzlich lässt sich eine (insbesondere lediglich gelegentliche) Tätigkeit von zu Hause auch formlos, also mündlich, vereinbaren. Soll die Tätigkeit aus dem Homeoffice aber regelmäßig erfolgen, empfiehlt sich bereits aufgrund der Vorgaben des Nachweisgesetzes eine schriftliche Vereinbarung.
Eine Vereinbarung zur Arbeit aus dem Homeoffice kann man bereits arbeitsvertraglich festlegen oder als Zusatz bzw. Ergänzungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag gestalten.
Um die Tätigkeit für beide Parteien möglichst risikolos zu gestalten, empfiehlt sich folgender Mindestinhalt für die Vereinbarung:
- Festlegung der Arbeitszeiten, insbesondere der Erreichbarkeit (regelmäßig oder alternierend), ggf. in Verbindung mit einer Anwesenheitspflicht in den Geschäftsräumen für Meetings etc.,
- Erfassung der Arbeitszeit unter Einhaltung des ArbZG,
- Hinweis auf die Einhaltung der Arbeitssicherheit und des ArbSchG,
- Gewährung eines Zutritts- und Kontrollrechts für den Arbeitgeber zur Einhaltung arbeitsschutzrechtlicher Vorschriften,
- Datenschutz- und Datensicherheitsvorkehrungen,
- Regelungen und Kostentragung in Bezug auf die Bereitstellung der Arbeitsmittel (u. a. IT),
- Regelungen zum Aufwendungsersatz bzw. Vereinbarung der pauschalen Abgeltung entstehender Kosten (Miete, Strom etc.) durch das Bruttomonatsgehalt,
- Regelungen zur Beendigung des Homeoffice, bspw. durch Versetzungsklausel, Widerrufsmöglichkeit oder Befristung.
Herausforderung: Einhaltung der Arbeitszeit
Insbesondere im Hinblick auf die Einhaltung der Arbeitszeit sollten Unternehmen die Entwicklungen in der Rechtsprechung bzw. Gesetzgebung im Auge behalten. Obwohl Sinn und Zweck des Homeoffice neben der Ortswahl gerade auch die freie Zeiteinteilung und Flexibilisierung der Lage der Arbeitszeit ist, erging am 14.5.2019 eine diesem Sinn und Zweck grundsätzlich widersprechende Entscheidung des EuGH (C–55/18). Demnach müssen Arbeitgeber in den EU-Mitgliedstaaten zum (arbeitszeitrechtlichen) Schutz des Arbeitnehmers ein System zur Erfassung der täglichen effektiv geleisteten Arbeitszeit jedes Beschäftigten schaffen.
Dass damit auch die Einhaltung der gesetzlich zwingenden Ruhezeiten kontrolliert wird, erschwert eine Flexibilisierung immens. Über die Details der Umsetzung können die Staaten selbst entscheiden. Der deutsche Gesetzgeber ist nun aufgefordert, die geltenden Gesetze entsprechend anzupassen. Inwieweit sich dieses Urteil auf die Arbeit generell und insbesondere im Homeoffice auswirkt und ggf. bereits in den derzeitigen Entwürfen des BMAS eine Rolle spielt, bleibt abzuwarten.
Beendigung des Homeoffice, aber wie?
Wie die Einführung und der „richtige“ Weg der Durchführung des Homeoffice, ist auch die korrekte Beendigung einer Homeoffice-Vereinbarung mit rechtlichen Hürden behaftet.
Arbeitgeber sehen sich nicht selten vor der Herausforderung, einmal im Homeoffice tätige Mitarbeiter wieder zurück in den Betrieb zu holen. Dies kann verschiedene Gründe haben, sei es eine schlechte Performance im Homeoffice oder eine Änderung des Tätigkeitsfeldes, welche eine regelmäßige Präsenz im Betrieb erfordert.
Ähnlich wie im Anstellungsvertrag empfiehlt sich auch in der Homeoffice-Vereinbarung das Festlegen einer Versetzungsklausel im Hinblick auf den Arbeitsort. Diese erleichtert die einseitige Änderung des Arbeitsortes mittels des Weisungsrechts nach § 106 GewO. Demnach besteht im Rahmen billigen Ermessens die Möglichkeit, den Arbeitnehmer anzuweisen, zukünftig nicht mehr im Homeoffice tätig zu werden, sondern (wieder) dauerhaft im Betrieb zu arbeiten.
Praxistipp
Unternehmen sind gut beraten, wenn sie bei einer vertraglichen Gewährung des Homeoffice eine detaillierte Beendigungsmöglichkeit einbauen. Fehlt diese vollständig und kommt eine einvernehmliche Beendigung nicht in Betracht, ist eine Änderungskündigung der letzte Ausweg.
Zurück ins Büro
Was jedoch bedeutet „billiges Ermessen“ im Zusammenhang mit der Versetzung aus dem Homeoffice in den Betrieb durch Weisung? Das BAG verlangt grundsätzlich für eine wirksame Leistungsbestimmung nach § 106 GewO, § 315 BGB „eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit“ (vgl. Beschl. v. 14.6.2017 – 10 AZR 330/16, AuA 12/17, S. 729). In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen, um sowohl die Arbeitnehmerals auch die Arbeitgeberinteressen vollumfänglich zu berücksichtigen.
Für den Beschäftigten können bei der Versetzung aus dem Homeoffice in den Betrieb die Entfernung des Wohnortes zum Arbeitsort und die damit einhergehende Fahrtzeit entscheidende Kriterien sein. Ebenso kommen die damit zusammenhängenden Fahrtkosten und die soziale Verpflichtung in Bezug auf die Vereinbarkeit des Berufs mit dem Familienleben als Abwägungsbelange in Betracht.
Das Unternehmen wiederum kann sein berechtigtes Interesse auf mangelnde Arbeitsqualität und Leistung, etwaige Pflichtverletzungen des Mitarbeiters (ohne dass hier bereits ein Kündigungsgrund erreicht wurde) sowie andere arbeitsorganisatorische Gründe stützen.
Je intensiver das Homeoffice genutzt wurde – ob einen Tag in der Woche oder gar fünf –, desto stärker wiegt die Beeinträchtigung der Arbeitnehmerinteressen bei der Abwägung. Die Darlegungs- und Beweislast für das Einhalten der Grenzen billigen Ermessens trägt im Streitfall der Arbeitgeber.
Praxistipp
Da eine Verlegung des Arbeitsortes zum Betrieb gewisse organisatorische Vorbereitungen erfordert, bspw. die Einrichtung des Arbeitsplatzes im Betrieb oder der Umzug der Arbeitsmittel, sollte man die Ausübung des Weisungsrechts an eine Ankündigungsfrist binden.
Beendigung durch Widerruf
Neben oder anstelle einer Versetzungsklausel besteht die Möglichkeit, in der Vereinbarung eine einseitige Beendigungsmöglichkeit in Form eines Widerrufs aufzunehmen.
Ob die Aufnahme detaillierter Widerrufsgründe in die Klausel notwendig ist, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Die Rechtsprechung des BAG sieht dies bislang nur beim Widerruf und Entzug von Vergütungsbestandteilen (z. B. Widerruf eines Dienstwagens oder des Weihnachtsgeldes) zwingend vor. Da es sich bei der Beendigung des Homeoffice jedoch regelmäßig lediglich um die Veränderung des Arbeitsortes handelt, ist diese Rechtsprechung nicht ohne Weiteres übertragbar.
So sah es auch das LAG Düsseldorf in seinem Urteil vom 10.9.2014 (12 Sa 505/14, vgl. AuA 1/15, S. 50). Dennoch stellte das Gericht fest, dass eine vorbehalts- und voraussetzungslose Widerrufsmöglichkeit in einer Homeoffice-Vereinbarung – soweit es sich um vorformulierte Vertragsbedingungen handelt – den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt und einer AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB nicht standhält.
In dem Verfahren sah die Vereinbarung vor, dass das Homeoffice von beiden Parteien mit einer vierwöchigen Ankündigungsfrist „ohne Angabe von Gründen aufgegeben werden kann“. Nach Ansicht des Gerichts führten dabei nicht die in der Klausel fehlenden Widerrufsgründe zu einer unangemessenen Benachteiligung.
Vielmehr verstoße die Klausel gegen das Leitbild des § 106 GewO, wonach bei der einseitigen Anordnung zum Wechsel des Arbeitsortes die Arbeitnehmerinteressen ausreichend berücksichtigt werden müssen. Für die Wirksamkeit der Klausel bedürfe es folglich zumindest der Angabe, dass die Beendigung des Homeoffice unter Berücksichtigung der Interessen der anderen Vertragspartei erfolge.
Kein Homeoffice ohne Betriebsratsbeteiligung
Grundlegend gilt, dass der Arbeitgeber alleine entscheiden kann, ob er die Möglichkeit der Arbeit aus dem Homeoffice im Betrieb einführt oder nicht. Besteht ein Betriebsrat, so hat dieser dahingehend weder Mitbestimmungs- noch Initiativrechte.
Allerdings entstehen ab dem Zeitpunkt, in dem sich das Unternehmen zur Schaffung von Homeoffice-Arbeitsplätzen entschließt, verschiedene Beteiligungsrechte des Gremiums. In der Planungsphase kommen die Unterrichtungs- und Beratungsrechte bei der Gestaltung des Arbeitsplatzes nach §§ 80 Abs. 2, 90 BetrVG ins Spiel.
Während der Durchführung des Homeoffice werden regelmäßig diverse Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG berührt, bspw.
- durch Schaffen eines arbeitgeberseitigen Zutrittsrechts,
- bei Fragen der Arbeitszeitregelungen und des Arbeitsschutzes,
- bei der Schaffung von Kontrollmöglichkeiten und
- der Errichtung anderer technischen Einrichtungen.
Aufgrund der Vielzahl der mitbestimmungspflichtigen Inhalte empfiehlt sich daher die Verhandlung einer Betriebsvereinbarung, ansonsten kann der Betriebsrat diese initiieren und durch Anrufung der Einigungsstelle auch erzwingen.
Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen
Wenn ein Betriebsrat besteht, hat dieser auch in Bezug auf personelle Einzelmaßnahmen ein Mitbestimmungsrecht.
Die mit dem Beschäftigten individualvertraglich vereinbarte Einführung des Homeoffice sowie die auf der Vereinbarung basierende Beendigung des Homeoffice stellt aufgrund des Wechsels des Arbeitsortes unter den dort genannten Voraussetzungen eine Versetzung i. S. d. § 95 Abs. 3 BetrVG dar. Liegen folglich die Voraussetzungen des § 99 Abs. 1 BetrVG vor, muss ein Betriebsrat der Versetzung zustimmen.
In einem Fall der Beendigung des Homeoffice vor dem LAG München hörte das Unternehmen die Arbeitnehmervertretung ordnungsgemäß zur Versetzung an, diese verweigerte jedoch ihre Zustimmung zur Versetzung aufgrund der ihrer Ansicht nach unwirksamen, gegen AGBRecht verstoßenden Beendigungsklausel.
Im Zustimmungsersetzungsverfahren lehnte das LAG die Beschwerde des Betriebsrats ab. Das Zustimmungsverweigerungsrecht des Gremiums beinhalte nicht das Recht, vertragliche Regelungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu überprüfen (vgl. Beschl. v. 31.7.2018 – 7 TaBV 19/18).
Fazit
Trotz wachsender Beliebtheit bedeutet die Einführung von Homeoffice für Arbeitgeber auch wachsende Verantwortung und Beachtung diverser rechtlicher Bestimmungen.
Unternehmen sind zumindest bis zur Einführung einer gesetzlichen Regelung gut beraten, in allen Phasen des Homeoffice (Planung, Durchführung und Beendigung) individualvertraglich das Arbeitsverhältnis klar und verständlich zu regeln und offen mit dem Betriebsrat zu kommunizieren, um so etwaige Streitigkeiten zu vermeiden.
Mit freundlicher Genehmigung der HUSS-MEDIEN GMBH aus AuA 9/19, S. 516ff.
