1 Aktuelle Entwicklungen
Im Hinblick auf den Arbeitsmarktzugang für Fachkräfte verspricht die Bundesregierung seit einiger Zeit Erleichterungen. So hat Bundesarbeitsministerin von der Leyen bereits im Dezember 2010 angekündigt, eine Positivliste mit Berufen zu erstellen, bei denen sie die sog. Vorrangprüfung befristet aussetzen will. Nach dieser stimmt die Agentur für Arbeit nur der Beschäftigung von Drittstaatsangehörigen, also von ausländischen Arbeitnehmern außerhalb des europäischen Wirtschaftsraums (EWR), zu, wenn sie keinen bevorrechtigten, insbesondere keinen deutschen Mitarbeiter für die Position findet. Entgegen dieser Entwicklung zur Öffnung des Arbeitsmarkts wurde bereits im Mai 2010 von der Öffentlichkeit nahezu unbemerkt die Durchführungsanweisung (DA) zum Aufenthaltsgesetz (AufenthG) der Bundesagentur für Arbeit (BA) um einen folgenschweren Satz ergänzt: Danach erteilt die Agentur für Arbeit ihre Zustimmung zur Beschäftigung von Drittstaatsangehörigen grundsätzlich nur noch, wenn der Arbeitgeber seinen Sitz in Deutschland hat (DA 1.39.220a zu § 39 AufenthG).
Dies hat zur Folge, dass Arbeitskräfte aus Drittstaaten während ihrer Beschäftigung in Deutschland nicht länger bei ihrem ausländischen Arbeitgeber angestellt bleiben und über einen Entsendevertrag hierzulande tätig werden können. Vielmehr müssen sie ihren ausländischen Arbeitsvertrag für die Dauer der Entsendung ruhend stellen oder gar aufheben und mit dem deutschen Arbeitgeber einen eigenständigen Arbeitsvertrag abschließen. Die Ausnahmen, die die BA auf Druck des Bundesarbeitsministeriums daraufhin Ende Oktober 2010 geschaffen hat, betreffen nur ausländische Führungskräfte und Unternehmensspezialisten.
Mit dem Wegfall der Zugangsbeschränkungen zum Arbeitsmarkt für osteuropäische Mitgliedstaaten befürchtet man hingegen, dass insbesondere Zeitarbeitsunternehmen aus diesen Ländern in Deutschland aktiv werden. Sie könnten aufgrund niedrigerer Löhne und Lebenshaltungskosten in ihren Heimatstaaten zu einer starken Konkurrenz für deutsche Personaldienstleister werden.
Wichtig
Deshalb beschloss der Bundestag im März Neuregelungen zum Mindestlohn für die Zeit- und Leiharbeit, die am 1.5.2011 in Kraft getreten sind. Ziel ist es u. a., den Mindestlohn auch Arbeitnehmern zu gewähren, die im Ausland ansässige Unternehmen zur Arbeit nach Deutschland entsenden. Seit dem 30.3.2011 liegt zudem ein Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der sog. Sanktions- und der sog. Rückführungsrichtlinie der EU vor. Dieser sieht insbesondere eine erhebliche Verschärfung der Rechtsfolgen illegaler Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern vor.
2 Staatsangehörige der EWR-Staaten
Der EG-Vertrag gewährleistet die Arbeitnehmerfreizügigkeit als eine der vier Grundfreiheiten. Sie gibt allen Staatsangehörigen der EU-Mitgliedstaaten das Recht,
- sich um Stellen innerhalb der EU zu bewerben,
- sich zu diesem Zweck in den Mitgliedstaaten frei zu bewegen und
- sich in einem Mitgliedstaat aufzuhalten, um dort eine Beschäftigung auszuüben.
Die Arbeitnehmerfreizügigkeit gilt (für die MOE-Staaten seit 1.5.2011) uneingeschränkt für Staatsanghörige der EU-Mitgliedstaaten, mit Ausnahme von Bulgarien und Rumänien. Aufgrund des EWR-Abkommens, das zwischen der EU und den EFTA-Staaten binnenmarktähnliche Verhältnisse gewährleistet, können sich neben den Staatsangehörigen der EUMitgliedstaaten auch die Staatsangehörigen von Island, Norwegen und Liechtenstein (alle gemeinsam: EWR-Staaten) auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen. Sie dürfen eine Erwerbstätigkeit in Deutschland ebenso wie deutsche Staatsangehörige aufnehmen.
Wichtig
Die Staatsangehörigen der EWR-Staaten brauchen für die Einreise nach Deutschland kein Visum. Für die Aufnahme einer (auch längerfristigen) Erwerbstätigkeit ist auch kein weiterer Aufenthaltstitel notwendig. Sie müssen lediglich bei der zuständigen Meldebehörde ihren Wohnsitz anmelden. Gegen Vorlage ihres Passes und nach Ausfüllen eines Formulars erhalten sie dann von der Ausländerbehörde eine Bescheinigung über ihr Aufenthaltsrecht (Freizügigkeitsbescheinigung). Diese ist allerdings keine Voraussetzung, um eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen.
3 Staatsangehörige der Schweiz
Eine vergleichbar weit reichende Freizügigkeit genießen auch die Staatsangehörigen der Schweiz. Zwar müssen sie – sofern sie in Deutschland ein Arbeitsverhältnis eingehen wollen, das länger als drei Monate dauert – bei der Ausländerbehörde am Standort des Arbeitgebers (Betrieb, Zweigniederlassung, Tochtergesellschaft) einen Aufenthaltstitel beantragen. Dieser wird jedoch i. d. R. unproblematisch erteilt. Schweizer Staatsbürger haben nach dem „Freizügigkeitsabkommen EU-Schweiz“ das Recht, sich innerhalb der EU aufzuhalten und dort eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Danach darf die Ausländerbehörde für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vom Arbeitnehmer nur seinen Ausweis sowie eine Einstellungserklärung des Arbeitgebers oder eine Arbeitsbescheinigung verlangen.
4 Staatsangehörige von Bulgarien und Rumänien
Die Staatsangehörigen der „neuen“ Beitrittsstaaten Bulgarien und Rumänien benötigen nach wie vor eine sog. Arbeitserlaubnis-EU, um eine Erwerbstätigkeit aufnehmen zu dürfen. Diese wird im Grundsatz unter denselben Voraussetzungen erteilt, unter denen auch die Agentur für Arbeit der Beschäftigung von Drittstaatlern in Deutschland zustimmt. Allerdings genießen die Staatsangehörigen von Bulgarien und Rumänien folgende Privilegien:
› Sie haben Vorrang beim Zugang zum Arbeitsmarkt gegenüber Arbeitskräften aus Drittstaaten.
› Die Agentur für Arbeit kann eine Arbeitserlaubnis nicht nur für bestimmte Tätigkeiten, sondern für jede Beschäftigung, die eine qualifizierte (d. h. mindestens dreijährige) Berufsausbildung voraussetzt, erteilen.
Die Arbeitserlaubnis-EU wird grundsätzlich für ein Jahr erteilt. Die Staatsangehörigen von Bulgarien und Rumänien erlangen vollen Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt, wenn sie dort ununterbrochen zwölf Monate zugelassen waren, sofern sie nicht von einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland in das Bundesgebiet entsandt wurden (sog. Arbeitsberechtigung-EU). Sie können ohne Visum nach Deutschland einreisen. Selbst bei einem längerfristigen Aufenthalt ist neben der Arbeitserlaubnis-EU bzw. der Arbeitsberechtigung- EU keine Aufenthaltserlaubnis notwendig.
Die Beschränkungen für bulgarische und rumänische Staatsangehörige beim Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt resultieren aus Übergangsregelungen im Beitrittsvertrag. Danach können die EU-Mitgliedstaaten die Arbeitnehmerfreizügigkeit in bestimmten Bereichen übergangsweise nach einem Stufenmodell 2+3+2 bis längstens sieben Jahre nach dem Beitritt aussetzen. Spätestens nach Ablauf der letzten Übergangsfrist Ende 2013 genießen dann aber auch die Bulgaren und Rumänen die volle Arbeitnehmerfreizügigkeit.
Bulgarische und rumänische Staatsangehörige müssen die Arbeitserlaubnis- EU bei der Agentur für Arbeit am Standort des Arbeitgebers beantragen. Dies kann – mit entsprechender Vollmacht des Arbeitnehmers – auch der Arbeitgeber übernehmen. Folgende Unterlagen sind einzureichen:
- vollständig ausgefüllter Antrag auf Erteilung der Arbeitserlaubnis-EU (Formular),
- Stellenbeschreibung (Formular),
- gültiger Reisepass oder Personalausweis (Kopie),
- Entwurf des Arbeitsvertrags.
Praxistipp
Zusätzlich sollte der Arbeitgeber in einem Schreiben an die Agentur für Arbeit möglichst detailliert angeben, warum die Stelle mit dem konkreten Arbeitnehmer zu besetzen ist (z. B. fachbezogene Spezialkenntnisse, unternehmensspezifisches Wissen). Denn die Agentur für Arbeit prüft, ob auf dem Arbeitsmarkt keine bevorrechtigten Mitarbeiter (Staatsangehörige der EWR-Staaten oder der Schweiz) für die Tätigkeit zur Verfügung stehen.
Erhält der bulgarische bzw. rumänische Staatsangehörige eine Arbeitserlaubnis bzw. eine Zusicherung für deren Erteilung, bescheinigt die Ausländerbehörde gegen Vorlage des Passes das EU-Aufenthaltsrecht (Freizügigkeitsbescheinigung). Voraussetzung ist lediglich, dass er vorher seinen Wohnsitz bei der Meldebehörde angemeldet und ein Formular ausgefüllt hat, das bei der Ausländerbehörde bereitliegt.
5 Staatsangehörige von Drittstaaten
Für Staatsangehörige aus Drittstaaten gilt grundsätzlich ein gesetzliches Beschäftigungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt. Sie dürfen demnach nur eine Beschäftigung in Deutschland aufnehmen, wenn ein Aufenthaltstitel es erlaubt. Die Ausländerbehörden gehen dabei nach dem Prinzip des sog. One-Stop-Government vor, d. h. sie erteilen mit dem Aufenthaltstitel zugleich auch die Erlaubnis, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Die Ausländerbehörden prüfen daher die aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen und wenden sich – soweit die Zustimmung der Agentur für Arbeit erforderlich ist – wegen der Prüfung des Arbeitsmarktvorrangs in einem internen Verfahren an die zuständige Agentur. Das Aufenthaltsgesetz sieht folgende Aufenthaltstitel vor:
■ (Arbeits-)Visum
Das Visum ist ein befristeter Aufenthaltstitel. Es muss vor der Einreise bei der deutschen Auslandsvertretung im Herkunftsland beantragt werden und wird von dieser erteilt. Das Visum berechtigt als eigenständiger Aufenthaltstitel nach der Einreise unmittelbar, die im Visum vorgesehene Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Vor Ablauf des Visums, das i. d. R. für maximal drei Monate erteilt wird, muss bei einem längeren Aufenthalt in Deutschland eine Aufenthaltserlaubnis beantragt werden.
■ Aufenthaltserlaubnis
Die Aufenthaltserlaubnis ist ebenfalls ein befristeter Aufenthaltstitel. Drittstaatler können für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in Deutschland regelmäßig eine auf maximal drei Jahre befristete Aufenthaltserlaubnis erhalten.
■ Niederlassungserlaubnis
Die Niederlassungserlaubnis ist ein unbefristeter Aufenthaltstitel. Sie berechtigt, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen und ist zeitlich sowie räumlich unbeschränkt. Nur hoch qualifizierten Arbeitnehmern kann bereits bei erstmaliger Einreise eine Niederlassungserlaubnis erteilt werden.
■ Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG
Die Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG ist ebenfalls ein unbefristeter Aufenthaltstitel, der zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit berechtigt. Sie beruht auf der Daueraufenthaltsrichtlinie der EU.
6 Behördliches Verfahren für ein (Arbeits-)Visum
Grundsätzlich müssen Drittstaatler, die nach Deutschland einreisen wollen, um einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, schon vor der Einreise über ein Visum verfügen. Lediglich Staatsangehörige der USA sowie von Japan, Kanada, Australien, Israel, Neuseeland und der Republik Korea können ohne Visum einreisen. Zuständig für die Erteilung des Visums sind die deutschen diplomatischen und konsularischen Auslandsvertretungen. Im Visumsverfahren wird die zuständige Ausländerbehörde in Deutschland beteiligt. Diese prüft aufenthaltsrechtliche Aspekte und die Frage, ob das Visum für eine zustimmungsbedürftige Erwerbstätigkeit beantragt wird. Soweit dies der Fall ist, bittet sie die zuständige Agentur für Arbeit um Zustimmung. Diese prüft wiederum den Arbeitsmarktvorrang und die Beschäftigungsbedingungen. Sofern sie ihre Zustimmung erteilt, stellt die Ausländerbehörde ein Visum zur Einreise und zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit aus.
Der Drittstaatler muss den Visumsantrag persönlich bei der Auslandsvertretung an seinem Wohnsitz stellen. Dem Formular sind i. d. R. folgende Unterlagen beizufügen:
- gültiger Reisepass in Kopie,
- aktuelle Passfotos,
- Arbeitsvertrag mit detaillierter Stellenbeschreibung oder Einladung zur Arbeitsaufnahme,
- Nachweis der Qualifikation (Zeugnisse, Diplome, Arbeitsbücher u. Ä.),
- Nachweis über ausreichenden Krankenversicherungsschutz,
- Begründung des Arbeitgebers, warum die zu besetzende Stelle mit dem konkreten Drittstaatler zu besetzen ist.
Praxistipp
Die Bearbeitungsdauer für das Visum kann mehrere Monate betragen. Das Verfahren lässt sich oftmals wesentlich verkürzen, wenn der Arbeitgeber die notwendigen Unterlagen parallel an die zuständige Ausländerbehörde schickt. Drittstaatler, die mit einem Visum einreisen, das sie zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit berechtigt, sollten unverzüglich nach ihrer Einreise einen Antrag auf eine Aufenthaltserlaubnis stellen. Das Visum ist regelmäßig auf maximal drei Monate begrenzt.
7 Behördliches Verfahren für eine Aufenthaltserlaubnis
Die Drittstaatler, die nicht bereits für die Einreise nach Deutschland ein Visum benötigen, können sich nach ihrer Einreise direkt an die zuständige Ausländerbehörde wenden und dort eine Aufenthaltserlaubnis beantragen, die sie berechtigt, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Einzuplanen ist jedoch die Bearbeitungsdauer, denn ohne Arbeitserlaubnis ist es grundsätzlich nicht erlaubt, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Zuständig ist die Ausländerbehörde an dem Ort, an dem sich der zukünftige gewöhnliche Aufenthaltsort des Betreffenden befi ndet. Der Antrag ist vom Arbeitnehmer persönlich oder vom Arbeitgeber mit entsprechender Vollmacht zu stellen. Neben dem vollständig ausgefüllten Formular auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sind regelmäßig dieselben Unterlagen wie beim behördlichen Verfahren für ein (Arbeits-)Visum vorzulegen.
8 Zustimmungsfreie Beschäftigung
- leitende Angestellte mit Generalvollmacht oder Prokura,
- Mitglieder des Organs einer juristischen Person, die zur gesetzlichen Vertretung berechtigt sind (z. B. Geschäftsführer einer GmbH, Mitglieder des Vorstands einer AG),
- Gesellschafter einer OHG oder Mitglieder einer anderen Personengesamtheit, soweit diese durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung oder Geschäftsführung berufen sind,
- leitende Angestellte eines auch außerhalb Deutschlands tätigen Unternehmens, die auf Vorstands-, Direktions- und Geschäftsleitungsebene oder in ähnlicher leitender Position beschäftigt werden sollen und für die Entwicklung des Unternehmens von entscheidender Bedeutung sind.
Hoch qualifizierte Arbeitnehmer sind insbesondere:
- Spezialisten oder leitende Angestellte mit besonderer Berufserfahrung, sofern sie ein Gehalt i. H. v. mindestens der Beitragsbemessungsgrenze der allgemeinen Rentenversicherung (derzeit 66.000 Euro/West bzw. 57.600 Euro/Ost pro Jahr) beziehen,
- Wissenschaftler mit besonderen fachlichen Kenntnissen.
Als besondere Privilegierung kann die Ausländerbehörde Hochqualifizierten von Anfang an ein Daueraufenthaltsrecht in Form der Niederlassungserlaubnis erteilen.
Wichtig
Auch kurzfristige Arbeitsaufenthalte, die einen Zeitrahmen von drei Monaten innerhalb von zwölf Monaten nicht überschreiten, können in bestimmten Konstellationen ohne Zustimmung der Agentur für Arbeit zulässig sein. Zu nennen ist hier insbesondere die Entsendung von Montagearbeitern. Die Befreiung von der Zustimmung setzt allerdings voraus, dass der Arbeitgeber der Agentur für Arbeit die Beschäftigung vor deren Aufnahme anzeigt. Ein entsprechendes Formular ist auf der Homepage der Agentur für Arbeit abrufbar.
9 Zustimmungsbedürftige Beschäftigung
Gelangt die Ausländerbehörde bei der Prüfung des Antrags auf Erteilung des Aufenthaltstitels zu dem Ergebnis, dass es sich um eine zustimmungspflichtige Beschäftigung handelt, schaltet sie die zuständige Agentur für Arbeit ein. Örtlich zuständig ist grundsätzlich die Agentur, in deren Bezirk der Arbeitgeber seinen Sitz hat. Diese darf der Erteilung eines Aufenthaltstitels zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nur unter engen Voraussetzungen zustimmen:
- Es muss sich um eine bestimmte zustimmungsfähige Beschäftigung handeln und
- die Beschäftigung darf sich nicht negativ auf den deutschen Arbeitsmarkt auswirken, sog. Arbeitsmarktprüfung.
■ Zustimmungsfähige Beschäftigungen
Die Agentur für Arbeit kann ihre Zustimmung grundsätzlich nur für bestimmte zustimmungsfähige Beschäftigungen erteilen. Dabei wird unterschieden zwischen
– gering qualifizierten Beschäftigungen,
– qualifizierten Beschäftigungen,
– Beschäftigung von Akademikern.
Für gering qualifizierte und qualifizierte Beschäftigungen erteilt die Agentur eine Zustimmung nur in den Ausnahmefällen, die in der Beschäftigungsverordnung aufgeführt sind. Einfacher ist die Beschäftigung von ausländischen Akademikern. Die Zustimmung zu einem Aufenthaltstitel kann insbesondere erteilt werden für
- Fachkräfte mit einem anerkannten oder einem dem deutschen Hochschulabschluss vergleichbaren Hochschulabschluss,
- Fachkräfte mit einer einem anerkannten ausländischen Hochschulabschluss vergleichbaren Qualifikation mit Schwerpunkt auf dem Gebiet der Informations- und Kommunikationstechnologie, sog. IT-Fachkräfte,
- Fachkräfte mit einem inländischen Hochschulabschluss (ohne Vorrangprüfung),
- Absolventen deutscher Auslandsschulen (ohne Vorrangprüfung).
Staatsangehörigen der USA, Japans, Kanadas, Australiens, Neuseelands, Israels, Monacos, San Marinos und Andorras kann die Agentur für Arbeit hingegen die Zustimmung zu einem Aufenthaltstitel zur Aufnahme jeder Beschäftigung erteilen. Die vorgenannten Einschränkungen gelten für sie nicht.
■ Arbeitsmarktprüfung
Die Agentur für Arbeit kann ihre Zustimmung zur Aufnahme einer zustimmungsfähigen Beschäftigung (oder Privilegierung) grundsätzlich nur erteilen, wenn
- sich dies nicht nachteilig auf den deutschen Arbeitsmarkt auswirkt,
- auf dem Arbeitsmarkt kein bevorrechtigter Arbeitnehmer (Staatsangehöriger der EWR-Staaten oder der Schweiz) für die Tätigkeit zur Verfügung steht und
- der Ausländer nicht zu ungünstigeren Bedingungen als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer beschäftigt wird.
Praxistipp
Die Arbeitsmarktprüfung dauert i. d. R. mindestens vier Wochen. Um weitere Nachfragen zu vermeiden, sollte das den Antragsunterlagen beigefügte Stellenprofil aussagekräftig sein. In Fällen konzerninterner Versendung ist auf die bereits erworbenen konzerninternen Spezialkenntnisse hinzuweisen.
Die Agentur für Arbeit kann ihre Zustimmung ohne Arbeitsmarktprüfung erteilen, wenn es sich um eine maximal dreijährige Beschäftigung im Rahmen eines internationalen Personalaustauschs handelt. Das gilt insbesondere für
qualifizierte Fachkräfte, die eine Hochschul- oder Fachhochschulausbildung oder eine vergleichbare Qualifi kation besitzen, im Rahmen eines Personalaustauschs innerhalb eines international tätigen Unternehmens oder Konzerns oder
im Ausland beschäftigte Fachkräfte eines international tätigen Konzerns, wenn diese vorübergehend im inländischen Konzern- oder Unternehmensteil zwecks Vorbereitung von Auslandsprojekten tätig werden.
10 Fazit
Die Beschäftigung von Staatsangehörigen der EWR-Staaten sowie der Schweiz gestaltet sich mittlerweile sehr einfach und unbürokratisch. Dagegen unterliegt die Beschäftigung von Arbeitnehmern aus Drittstaaten noch immer sehr strengen Regeln und komplexen, kaum zu durchschauenden Ausnahmeregelungen. Bei zunehmendem Arbeitskräftemangel wird der Druck auf die Politik wachsen, hier für Erleichterungen zu sorgen.
Quelle: Arbeit und Arbeitsrecht ∙ 5/11
