Entscheidung des BAG
Das BAG gab dem Krankenhausbetreiber Recht. Besitze ein Verleiher die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) erforderliche Erlaubnis, als Arbeitnehmer Entleihern zu überlassen, komme zwischen einem Leiharbeitnehmer und einem Entleiher kein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolge. Nur in dem Fall, dass keine Verleiherlaubnis vorliege, werde von Gesetzes wegen (§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG) ein Arbeitsverhältnis fingiert. Für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift fehle es an einer so genannten planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber habe bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung bewusst nicht die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher angeordnet. Das BAG begründete seine Entscheidung weiter, dass auch das Unionsrecht nichts anderes besage. Die Leiharbeitsrichtlinie (Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit) sehe keine bestimmte Sanktion bei einem nicht nur vorübergehenden Einsatz des Leiharbeitnehmers vor. Diese Richtlinie überlasse vielmehr die Festlegung von Sanktionen bei Verstößen den Mitgliedstaaten. Angesichts der Vielzahl möglicher Sanktionen obliege deren Auswahl dem Gesetzgeber und nicht den Gerichten für Arbeitssachen. Das BAG nahm nicht Stellung dazu, ab welchem Zeitraum eine nicht mehr “vorübergehende” Überlassung vorliegt.
Fazit
Die Leiharbeit ist aktuell ein zentraler Brennpunkt und wird es auch auf absehbare Zeit bleiben. Das Urteil des BAG vom 10.12.2013 ist zwar von großer Bedeutung, allerdings aktuelle nur eine Zwischenetappe. Man darf gespannt sein, was in Kürze von Gerichten und insbesondere der Politik an Neuerungen kommen wird.
Handlungsalternativen
Insbesondere entleihende Arbeitgeber müssen für die Zukunft vorsorgen. Dauerhafte und strukturierte AÜG-Modelle, die auf eine dauerhafte Überlassung angelegt sind, sind auf den Prüfstand zu stellen. Spätestens wenn der Koalitionsvertrag umgesetzt ist, müssen diese Modelle umstrukturiert werden. Hierbei bieten sich als Alternativen neben einem auf 18 Monate befristeten Leiharbeitnehmereinsatz auch der Abschluss von befristeten Arbeitsverträgen an. Hierbei kann auch die vom BAG entschiedene 3-jährige Karenzfrist für neue Befristungen eingeplant werden (Achtung aktuell allerdings durch eine neue Entscheidung des LAG Baden-Württemberg vom 26.09.2013 – 6 Sa 28/13 hierzu, siehe hierzu Spielberger in HRM.de-Newsletter Personal vom November 2013). Daneben können gezielte Ausgliederungen von Teilbereichen eine Alternative sein, ebenso wie die Gründung von gemeinsamen Betrieben von zwei oder mehreren Unternehmen, um Personalflexibilitäten zu schaffen. Bei der Vergabe von Werkverträgen ist Vorsicht geboten. Der Einsatz von echten Werkverträgen stellt eine effektive Reaktionsmöglichkeit dar, die bewusst eingeplant werden kann. Hierzu bieten sich auch Gestaltungsmöglichkeiten in Unternehmen. Wenn allerdings der Werkvertrag nur auf dem Papier existiert und nicht richtig umgesetzt wird, wird es höchst problematisch. Hierauf müssen Arbeitgeber achten. Der Koalitionsvertrag sieht hierzu auch vor, dass rechtswidrige Vertragskonstruktionen bei Werkverträgen bekämpft werden sollen. Konkret ist festgelegt, dass der vermeintliche Werkunternehmer und dessen Auftraggeber auch bei Vorlage einer sicherheitshalber vorliegenden AÜG-Erlaubnis nicht besser gestellt werden sollen, wie derjenige, der unerlaubt Arbeitnehmerüberlassung betreibt. Das wiederum würde bedeuten, dass bei einem Missbrauch von Werksvertragskonstruktionen die §§ 9, 10 AÜG eingreifen würden. Diese würden ein Arbeitsverhältnis zwischen Werkvertragsbeschäftigtem und Einsatzunternehmen fingieren. Es bleibt abzuwarten, ob, wann und mit welcher konkreten gesetzlichen Regelung die Große Koalition das umsetzt.
Konsequenzen
Mit der Entscheidung vom 10.12.2013 hat das BAG die zuvor bei einzelnen Landesarbeitsgerichten uneinheitlich bewertete Rechtsfrage nun entschieden. Neben dem LAG Baden-Württemberg hatte das LAG Rheinland-Pfalz und die 15. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg ein Arbeitsverhältnis analog § 10 AÜG fingiert. Dagegen hatten die 7., 16. und 18. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg sowie die das LAG Düsseldorf wie das BAG entschieden gehabt.
Nachdem das BAG im Sommer 2013 ein restriktive Haltung zur dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung vertreten hatte (BAG vom 10.07.2013, 7 ABR 91/11, siehe hierzu Spielberger in HRM.de-Newsletter Personal vom Juli 2013), stand zu befürchten, dass sich dies vorsetzt. Seit jener Entscheidung kann ein Betriebsrat bei einem nicht mehr “vorübergehenden” Einsatz eines Leiharbeitnehmers die Zustimmung zur Einstellung des Leiharbeitnehmers nach § 99 BetrVG dauerhaft verweigern. Die Entscheidung vom Dezember 2013 lässt aber jetzt Arbeitgeber, die Leiharbeitnehmer einsetzen und Verleihunternehmen zunächst aufatmen und ist zu begrüßen. Insbesondere an Unternehmensverbunde und Konzerne, die planvoll solche strukturierten AÜG-Modelle, wie im Fall des BAG, implementiert haben, ist ein Kelch mit potenziell unliebsamen Rechtsfolgen vorbeigezogen. Die Entscheidung ist damit ein Meilenstein, denn die Rechtsfolge des “Wanderns” eines Arbeitsverhältnisses vom Verleiher zum Entleiher ist damit – zumindest zunächst – vom Tisch. Sie könnte nur dann noch einmal Relevanz haben, wenn die Große Koalition eine solche Rechtsfolge ins AÜG neu einfügen würde. In der Tat ergibt sich eine solch weitgehende Sanktionierung nicht aus dem AÜG und der Leiharbeitsrichtlinie.
Sachverhalt des BAG-Urteils
Das Arbeitnehmer entleihende Unternehmen im Fall des BAG war Betreiber von kommunalen Krankenhäusern. Der Verleiher war eine 100%ige Tochter des Krankenhausbetreibers. Eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis lag vor. Der Verleiher beschäftigte über 400 Arbeitnehmer, davon 10% als Stammbelegschaft, die restlichen ca. 90% waren Leiharbeitnehmer, die in den Krankenhäusern des Entleihers beschäftigt wurden. Der Kläger war IT-Sachbearbeiter und wurde jahrelang als Leiharbeitnehmer ausschließlich in den Krankenhäusern eingesetzt. Er vertrat die Auffassung, nicht nur vorübergehend überlassen worden zu sein, weshalb zwischen ihm und dem Entleiher (Krankenhausbetreiber) ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei. Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht daher die Feststellung begehrt, dass ein Arbeitsverhältnis demgemäß besteht. Das Arbeitsgericht hat den Antrag des Leiharbeitnehmers abgewiesen, das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat ihm stattgegeben.
Was heißt “vorübergehend”?
Eine Entscheidung, bis zu welchem Zeitraum eine noch “vorübergehende” Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, hat das BAG nicht getroffen, weil dies nicht mehr entscheidungserheblich war. Weder das AÜG noch die Leiharbeitsrichtlinie enthalten eine Definition von vorübergehend bzw. eine Höchstüberlassungsfrist.
Im Koalitionsvertrag der Großen Koalition ist vorgesehen, dass eine Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten gesetzlich vorgeschrieben sein wird. Bis wann das umgesetzt sein wird, lässt sich derzeit noch nicht konkret absehen. Damit wäre dann diese Frage vom Gesetzgeber auch abschließend geklärt.
Neues “Ungemach” droht insbesondere für Verleiher
Eine neue Argumentationslinie und damit eine weitere Gefahr für die Branche kommt vom Arbeitsgericht Frankfurt/Oder (ArbG Frankfurt/Oder vom 07.08.2013 – 6 Ca 154/13 und vom 17.04.2013 – 6 Ca 1754/12). Dieses hat angedeutet, dass eine dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr erlaubnisfähig sei und die Erlaubnisbehörde eine bereits erteilte AÜG-Erlaubnis zu widerrufen habe. Mit diesen verwaltungsrechtlichen Sanktionen wird dem Verleiher die Erlaubnis entzogen. Entleiher eines solchen Verleihers müssen aufpassen, dass sie dann entsprechend reagieren und vor allem informiert werden.
