Vorbeschäftigungsverbot bei Befristung: Eine Übersicht zur aktuellen Rechtsprechung des BAG

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Foto von Carl Heyerdahl

Darf der Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag sachgrundlos befristen, wenn mit demselben Arbeitnehmer irgendwann in der Vergangenheit schon ein Arbeitsverhältnis bestanden hatte? Der Gesetzgeber sagt „nein“, die Rechtsprechung „ja, aber …“. Was bedeutet das Vorbeschäftigungsverbot bei der sachgrundlosen Befristung und in welchen Konstellationen sind die Arbeitsvertragsparteien daran gebunden – oder nicht?

Vorbeschäftigungsverbot bei sachgrundloser Befristung

§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG legt fest: „Eine Befristung nach Satz 1 [Anm.: ohne Sachgrund] ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetesoder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.“

Ein unbefangener Leser wird diese Regelung für sehr streng, aber auch eindeutig halten. Arbeitgeber und Arbeitnehmer dürfen nur ein – nämlich das allererste – Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund befristen. Alle weiteren Befristungen zwischen diesen beiden Vertragsparteien bedürfen eines Sachgrundes. Die klassischen Sachgründe zählt § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG auf. Diese Liste ist allerdings nicht abschließend.

Mit der Regelung in § 14 Abs. 2 TzBfG möchte der Gesetzgeber Kettenbefristungen zurückdrängen. Darunter versteht man eine Reihe von Arbeitsverhältnissen, die jeweils nur kurze Zeit dauern und dem Beschäftigten daher keinen hinreichenden sozialen Schutz gewährleisten. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll das unbefristete Arbeitsverhältnis die Regel sein.

Bei Verstoß gegen das Vorbeschäftigungsverbot gilt lediglich die Befristung als rechtsunwirksam, das Arbeitsverhältnis hingegen als unbefristet, § 16 Satz 1 TzBfG.

Seit dem Jahr 2011 legte das BAG diese Norm einschränkend aus. Es war der Meinung, die Gefahr von Kettenbefristungen bestehe nicht, wenn das vorherige Arbeitsverhältnis bei Abschluss der sachgrundlosen Befristung mehr als drei Jahre zurückliege. Durch die zeitliche Begrenzung auf Vorbeschäftigungen innerhalb der letzten drei Jahre suchte das BAG einen Weg, das Vorbeschäftigungsverbot verfassungskonform auszulegen (Urt. v. 6.4.2011 – 7 AZR 716/09, AuA 2/12, S. 119).

Kritik und Kriterien des BVerfG

Das BVerfG hat diese Rechtsprechung im Juni 2018 als verfassungswidrig verworfen, weil sich das BAG über den klaren Wortlaut der Norm hinweggesetzt habe (Beschl. v. 6.6.2018 – 1 BvL 7/14, AuA 8/18, S. 487).

Der starke Eingriff in die Berufsfreiheit der Arbeitnehmer bzw. die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit der Arbeitgeber (Art. 12 GG) ist nach der Auffassung der Karlsruher Richter grundsätzlich durch das gesetzgeberische Ziel, Kettenbefristungen zu verhindern, gerechtfertigt.

Damit, so wird der – wiederum bzw. weiterhin – unbefangene Leser vermuten, sollte es bei dem Verbot der sachgrundlosen Befristung bleiben, wenn zwischen den Vertragsparteien jemals zuvor, also zu irgendeinem Zeitpunkt in der Vergangenheit, ein Arbeitsverhältnis bestanden hatte.

Doch auch das BVerfG zieht eine Grenze bei Unzumutbarkeit. Diese ist erreicht, soweit die Gefahr der Kettenbefristung nicht besteht und das Verbot nicht erforderlich ist, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten.

Nun sind unzumutbare Gesetze eigentlich verfassungswidrig. Um dieses strenge Verdikt zu vermeiden, wählt das BVerfG einen dem BAG gar nicht unähnlichen Weg: Die verfassungskonforme Auslegung, indem es aus dem Anwendungsbereich der Norm bestimmte Konstellationen ausnimmt. Danach ist eine sachgrundlose Befristung trotz eines vorherigen Arbeitsverhältnisses zulässig, wenn die Vorbeschäftigung

  • sehr lange zurückliegt,
  • ganz anders geartet war oder
  • von sehr kurzer Dauer war.

Beispiele

Das BVerfG nennt dabei nur wenige, zudem sehr vage Beispiele für solche unschädlichen Vorbeschäftigungen, nämlich

  • geringfügige Nebenbeschäftigungen während der Schul- und Studien- oder Familienzeit,
  • Werkstudierende und studentische Mitarbeiter im Rahmen ihrer Berufsqualifizierung,
  • eine erzwungene oder freiwillige Unterbrechung der Erwerbsbiografie, die mit einer beruflichen Neuorientierungoder einer Aus- und Weiterbildung einhergeht.

Umsetzung durch das BAG – Urteile aus 2019

In sieben Urteilen des letzten Jahres hat das BAG seine Rechtsprechung an die Vorgaben des BVerfG angepasst:

  1. BAG, Urt. v. 23.1.2019 – 7 AZR 733/16, AuA 7/19, S. 439
  2. BAG, Urt. v. 23.1.2019 – 7 AZR 13/17
  3. BAG, Urt. v. 20.3.2019 – 7 AZR 409/16
  4. BAG, Urt. v. 17.4.2019 – 7 AZR 323/17, NZA 2019, S. 1271
  5. BAG, Urt. v. 12.6.2019 – 7 AZR 548/17, NJW 2019, S. 3258
  6. BAG, Urt. v. 12.6.2019 – 7 AZR 429/17
  7. BAG, Urt. v. 21.8.2019 – 7 AZR 452/17, AuA 1/20, S. 54

Diese Entscheidungen setzen sich mit den Kriterien des BVerfG auseinander. Dabei vermeidet der 7. Senat die Festlegung einfach messbarer Schwellenwerte. Nichtsdestotrotz lassen sich aus diesen Urteilen Leitlinien zur Beurteilung, ob ein Vorbeschäftigungsverbot besteht, gewinnen.

Wie lange ist „sehr lange“?

Angesichts der klaren Dreijahresgrenze der bisherigen BAG-Rechtsprechung, auf die sich die Arbeitgeber in den Vorinstanzen immer berufen hatten, steht im Zentrum der Urteile die Frage, wann die Vorbeschäftigung sehr lange zurückliegt.

Das BAG löste zunächst nur die jeweiligen Einzelfälle: Weder 5,5 Jahre, noch 8 Jahre, noch 8,75 Jahre, noch 15 Jahre liegen „sehr lange“ zurück, wohl aber 22 Jahre. Für den Praktiker zunächst bedauerlich, vermeidet das Gericht die Angabe eines klaren Grenzwerts.

Diese Zurückhaltung erklärt sich vor dem Hintergrund der Entscheidung des BVerfG. Dieses hatte nämlich klargestellt, dass der Gesetzgeber sich gegen eine zeitliche Beschränkung des Verbots entschieden hat. Dessen Entscheidung dürfen Gerichte nicht durch die eigene Festlegung einer zeitlichen Beschränkung ersetzen.

Aus dem April-Urteil (v. 17.4.2019, a. a. O., Rdnr. 25) geht hervor, dass jedenfalls alle Arbeitsverhältnisse, die innerhalb der letzten 20 Jahre bestanden haben, noch nicht sehr lange zurückliegen. Anhaltspunkt bieten die Regelungen zur Kündigungsfrist des § 622 BGB. Danach gilt die längste Kündigungsfrist erst, wenn ein Arbeitsverhältnis 20 Jahre bestanden hat. Die Folge für die sachgrundlose Befristung deutet das BAG recht unverblümt an:

  • Ein „sehr langer“ Zeitraum kommt frühestens nach 20 Jahren in Betracht.

Das bedeutet allerdings nicht, dass nach Ablauf von 20 Jahren eine sachgrundlose Befristung in jedem Fall zulässig ist. Schon in der Pressemitteilung zur August-Entscheidung (v. 21.8.2019, a. a. O., PM Nr. 29/19) betonen die Erfurter Richter, dass auch nach einem sehr langen Zeitraum bei besonderen Umständen das Verbot der sachgrundlosen Befristung weiterhin gilt.

Welche besonderen Umstände das sein sollen, bleibt (noch?) ungenannt. Da der 7. Senat die Erhaltung des unbefristeten Arbeitsverhältnisses als Regelform zum Maßstab erhebt, wird man zu prüfen haben, ob auch nach mehr als 20 Jahren der Eindruck der Kettenbefristung entsteht.

Beispiele

Dies mag dann der Fall sein, wenn der Mitarbeiter über einen so langen Zeitraum immer nur in kurzen Intervallen befristet gearbeitet hat. Vertretungsketten, also viele (kurze) Befristungen wegen des Sachgrundes aus § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG („zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers“), kommen dafür genauso in Betracht wie viele sachgrundlose Befristungen mit unterschiedlichen Tochtergesellschaften desselben Konzerns.

Vorbeschäftigung von sehr kurzer Dauer

Das Verbot der sachgrundlosen Befristung soll auch dann nicht gelten, wenn die Vorbeschäftigung nur von sehr kurzer Dauer war. Dieses Kriterium bestimmt das BAG anhand zweier gesetzlicher Fristen:

  • der sechsmonatigen Wartezeit, bis der Kündigungsschutz nach § 1 Abs. 1 KSchG greift, und
  • der Sonderregelung zur Verkürzung der gesetzlichen Kündigungsfrist bei Aushilfen, die weniger als drei Monate beschäftigt sind (§ 622 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 BGB).

Hat das vorherige Beschäftigungsverhältnis weniger als drei Monate gedauert, war es von sehr kurzer Dauer – die sachgrundlose Befristung eines erneuten Arbeitsverhältnisses ist dann i. d. R. zulässig. War der Mitarbeiter hingegen länger als sechs Monate beschäftigt, kann von einer sehr kurzen Dauer der Vorbeschäftigung keine Rede mehr sein, es bleibt beim Verbot der sachgrundlosen Befristung, soweit dieses nicht aus anderen Gründen (sehr lange zurück, ganz andere Tätigkeit) unzumutbar ist.

Das gilt allerdings nicht für die nachträgliche Umwandlung eines laufenden unbefristeten in ein sachgrundlos befristetes Arbeitsverhältnis (BAG v. 12.6.2019, a. a. O., Rdnr. 20).

Ob es sich überhaupt um eine Vorbeschäftigung handelt, richtet sich nach dem Zeitpunkt, ab dem die Arbeitsvertragsparteien ihre wechselseitigen Rechte und Pflichten begründen wollen. Das ist regelmäßig der vereinbarte Arbeitsbeginn. War der Beschäftigte zu diesem Zeitpunkt arbeitsunfähig erkrankt oder fehlte er sogar unentschuldigt, handelt es sich nach Ansicht des BAG trotzdem um eine Vorbeschäftigung (v. 12.6.2019, a. a. O., Rdnr. 11 f.).

„Ganz anders geartet“

Nach der Entscheidung des BVerfG soll das Vorbeschäftigungsverbot ebenfalls nicht gelten, wenn die Vorbeschäftigung „ganz anders geartet“ war. Die vom Gericht genannten Fallgruppen legen eigentlicheinen tätigkeitsspezifischen Vergleich nah. Das gilt insbesondere für die „Unterbrechung der Erwerbsbiographie, die mit einer beruflichen Neuorientierung oder einer Aus- und Weiterbildung einhergeht“.

Das BAG schlägt mit seinem Urteil v. 17.4.2019 (a. a. O.) allerdings einen deutlich strengeren Weg ein. Es verlangt wesentliche Unterschiede bei der erforderlichen Qualifikation. Jedenfalls sollen diese „regelmäßig erforderlich“ sein.

Besonders wenn Arbeitgeber einen Mitarbeiter für einfache Tätigkeiten ganz unterschiedlicher Art, z. B. zunächst Wachdienst, dann Reinigungsaufgaben, jeweils sachgrundlos befristet einstellen, besteht – sollte das BAG diese strenge Lesart beibehalten – ein erhebliches Risiko, gegen das Vorbeschäftigungsverbot zu verstoßen.

Ob die Erfurter Richter diesen strengen Weg beibehalten, bleibt abzuwarten. Im Urteil v. 12.6.2019 (7 AZR 429/17) spricht das Gericht – zwar nur am Rande – wieder von ganz anderen „Tätigkeiten“.

Anknüpfungspunkt dieser Entscheidung bildet das vom BVerfG genannte Beispiel „geringfügige Nebenbeschäftigungen während der Schulzeit“. Im Zentrum steht dabei die Erkenntnis, dass Unternehmen bei Ferienjobs im Arbeitsvertrag deutlich machen müssen, dass sie den Arbeitnehmer während seiner Schul- oder Studienferien beschäftigen. Allein die Bezeichnung als „Ferienbeschäftigung“ sei doppeldeutig. Aus ihr könne man auch schließen, dass jemand als Aushilfe zur Vertretung anderer, in Ferien befindlicher Mitarbeiter beschäftigt werde.

Beispiele

Wie auch bei den anderen Kriterien vermeidet das BAG die Festlegung abstrakter Voraussetzungen und hält so die Tür zur Einzelfallentscheidung weit offen:

  • Die Tätigkeiten eines Kfz-Mechanikers, der hauptsächlich Schweiß- und Montagearbeiten ausgeführt hat, sind nicht ganz anders als dessen Tätigkeit als Facharbeiter im Bereich Produktion und Logistik (Urt. v. 23.1.2019 – 7 AZR 733/16, Rdnr. 27).
  • Die Tätigkeiten eines Montierers in der Abteilung Motorenbau sind nicht ganz anders als dessen Tätigkeiten als Montierer in der Fahrzeugmontage (Urt. v. 23.1.2019 – 7 AZR 13/17, Rdnr. 24).
  • Die Tätigkeiten eines Bürosachbearbeiters in der Mikrofilmstelle des Bundesamtes für Zivildienst sind nicht ganz anders als dessen Tätigkeiten als Sachbearbeiter im Geschäftsbereich der Kulturstaatsministerin (Urt. v. 20.3.2019 – 7 AZR 409/16, Rdnr. 33).
  • Die Tätigkeiten eines Produktionshelfers sind nicht ganz anders als dessen Tätigkeit als Maschinenbediener (Urt. v. 17.4.2019 – 7 AZR 323/17, Rdnr. 26).

Vertrauensschutz?

Arbeitgeber, die im Vertrauen auf die bisherige Rechtsprechung des BAG das Vorbeschäftigungsverbot nach Ablauf von drei Jahren für aufgehoben hielten, können sich auf dieses Vertrauen nicht mehr erfolgreich berufen.

Einen solchen Vertrauensschutz verwehrt das BAG mit dem Argument, seine Rechtsprechung zur Dreijahresgrenze sei schon immer umstritten gewesen. Man habe in Betracht ziehen müssen, dass das BVerfG diese Grenze als verfassungswidrig verwirft.

Fazit

Arbeitgeber, die sich mit einer Entfristungsklage konfrontiert sehen, müssen umfangreich darlegen, weshalb in diesem Einzelfall das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar gewesen wäre. Gerade das Kriterium einer ganz anders gearteten Tätigkeit erfordert umfassenden Sachvortrag. Die Erfolgsaussichten steigen, wenn sowohl Unternehmen als auch Mitarbeiter von dieser Unzumutbarkeit betroffen waren.

Allein auf schematische Abgrenzungskriterien, insbesondere auf bloßen Zeitablauf – und sei er auch noch so lange – sollte man sich nicht verlassen.

Wer einen bei ihm vorbeschäftigten Arbeitnehmer sachgrundlos befristen will, sollte den Einzelfall genau prüfen und dokumentieren. Ist es unzumutbar, wenn das Arbeitsverhältnis nicht sachgrundlos befristet werden darf? Handelt es sich wirklich um eine zwingend erforderliche Ausnahme?

Eine Befristung mit Sachgrund – etwa zur Vertretung eines anderen Beschäftigten – ist in jedem Fall vorzugswürdig. Ob die Voraussetzungen gegeben sind, sollte daher vor jeder Befristung genau geprüft werden.

Die Bundesregierung hat in ihrer Halbzeitbilanz am 6.11.2019 angekündigt, sachgrundlose Befristungen einzuschränken. Diese Entwicklungen sollten Arbeitgeber ebenso verfolgen wie weitere Entscheidungen des BAG.

Mit freundlicher Genehmigung der HUSS-MEDIEN GMBH aus AuA 4/20, S. 214ff.

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