Eine typische Situation: Ein mittelständisches Unternehmen, das Elektronikbauteile fertigt, will für die Verwaltung seiner Produkte eine neue Datenbank einführen. Mit der hauseigenen IT-Abteilung ist das Projekt nicht zu stemmen, also muss Unterstützung von außen her. Ein IT-Dienstleister wird beauftragt, Planung und Realisierung des Datenbankprojektes zu unterstützen. Die Parteien schließen einen so genannten Werkvertrag ab und glauben sich damit rechtlich auf der sicheren Seite. Doch der Teufel steckt im Detail. Denn für die Beurteilung, welche Vertragsform vorliegt, ist es unerheblich, wie der Vertrag überschrieben ist. Stattdessen zählen das tatsächliche Vertragsverhältnis und die vereinbarten Inhalte und Leistungen des Auftrags. So kann ein Werkvertrag juristisch gesehen ein Dienstvertrag sein, es kann sich aber ebenso gut um einen Fall von Arbeitnehmerüberlassung handeln. Gerade hier kann es brenzlig werden, denn die Arbeitnehmerüberlassung erfordert besondere Voraussetzungen. Sind diese nicht erfüllt, liegt illegale Arbeitnehmerüberlassung vor – und die kann für alle Beteiligten unangenehme Konsequenzen haben.
Dienstvertrag oder Werkvertrag?
So kompliziert das alles nun klingen mag: es gibt einige Unterscheidungsmerkmale. Generell gilt: Dienst- oder Werkvertrag sind dann zu wählen, wenn ein Betrieb mit Hilfe eines Dienstleisters ein sachliches Problem lösen will. Das kann zum Beispiel die Implementierung einer neuen Softwarelösung, eine Schulung oder auch die Herstellung eines Mitarbeitermagazins sein. Wesentliches Unterscheidungsmerkmal zwischen beiden Vertragstypen ist die vereinbarte Leistung. Beim Dienstvertrag wird eine bestimmte Tätigkeit vereinbart, die der Dienstverpflichtete gegen Entgelt erbringt. Zur Anwedung kommt der Dienstvertrag zum Beispiel bei reinen Beratungsdienstleistungen oder auch bei Trainings, die von Externen durchgeführt werden. Anders beim Werkvertrag: Hier wird die Herstellung eines „Werkes“ gegen eine ver einbarte Vergütung festgelegt, wie der Aufbau einer Datenbank oder die Einrichtung eines Netzwerks. Am Ende muss also ein Erfolg stehen, während beim Dienstvertrag das Ergebnis der Leistung für die Vertragserfüllung keine Rolle spielt. Wohl auch deshalb sind zum Beispiel in der IT-Branche eher Werkverträge üblich. Doch oftmals verbirgt sich hinter der Fassade Werkvertrag eigentlich ein Dienstvertrag. In der Praxis sollte daher von vornherein das Aufgabenprofil des Projekts sehr genau erfasst werden.
Wann liegt Zeitarbeit vor?
Noch einmal zurück zum Ausgangsbeispiel: Unter der Leitung und Anweisung des ITChefs Arbeitnehmerüberlassung – ganz gleich, welche anders lautenden Vertragstexte bestehen. Im Unterschied zum Werk- oder Dienstvertrag dient diese zur Lösung eines personellen Problems. Dabei untersteht der Zeitarbeitnehmer der fachlichen Weisung des Kundenunternehmens. Außerdem ist er regulär in die Betriebsorganisation des Kundenunternehmens eingebunden und arbeitet eng mit den dort fest angestellten Mitarbeitern zusammen.
Vorsicht, illegal!
Problematisch wird die Sache dann, wenn der Dienstleister keine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung hat. Denn diese ist in Deutschland verpflichtend. Im Extremfall kann es dazu kommen, dass der vermeintliche Zeitarbeitnehmer auf eine Festanstellung beim Kundenunternehmen klagen kann. Da der Dienstleister keine Zeitarbeit hätte betreiben dürfen, wird ihm unterstellt, dass er Arbeitsvermittlung betrieben hat. Es gilt also die so genannte Vermittlungsvermutung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Außerdem droht dem Kundenunternehmen ein Bußgeld von bis zu 25.000 Euro. Die Vermittlungsvermutung greift auch dann, wenn der Dienstleister zwar im Besitz einer AÜ-Erlaubnis ist, aber anderen wesentlichen gesetzlichen Vorschriften nicht genügt. Bei der Zusammenarbeit mit externen Dienstleistern gilt es also genauer hinzuschauen, um rechtlichen Schwierigkeiten vorzubeugen. Nicht nur die korrekte Vertragsgestaltung sollte genau überlegt sein, auch sollten Personaldienstleister mit transparentem Auftreten überzeugen können. Liegt eine gültige AÜ-Erlaubnis vor? Werden die Mitarbeiter auf der Grundlage des AÜG oder auf der Basis eines gültigen Tarifvertrages entlohnt? Ein Hinweis auf die Anwendung eines anerkannten Branchentarifvertrages, wie er zum Beispiel zwischen den DGBGewerkschaften und dem Bundesverband Zeitarbeit (BZA) geschlossen wurde, kann hier sehr dienlich sein. Der BZA (www.bza. de) bietet außerdem Rat und Informationen rund um das Thema Arbeitnehmerüberlassung an. Denn wie gesagt: Manchmal muss man eben etwas genauer hinsehen.
Kriterien zur Abgrenzung
Diese Kriterien helfen bei der Unterscheidung von werkvertraglichen und dienstvertraglichen Dienstleistungen sowie von Arbeitnehmerüberlassung.
| Dienstvertrag | Werkvertrag | Arbeitnehmerüberlassung | |
| Anwendungszweck | dient zur Lösung von Sachproblemen | dient zur Lösung von Sachproblemen | dient zur Lösung von Personalproblemen |
| Leistungen | verpflichtet den Dienstleister zur Erbringung einer vereinbarten Tätigkeit, verpflichtet den Kunden zur Zahlung der vereinbarten Vergütung | verpflichtet den Dienstleister zur
Herstellung eines vereinbarten Werkes und zur Herbeiführung eines Erfolgs, verpflichtet den Kunden zur Zahlung der vereinbarten Vergütung |
verpflichtet den Dienstleister zur Überlassung eines/
mehrerer Projektmitarbeiter mit den vereinbarten Qualifikationen, verpflichtet den Kunden zur Zahlung der vereinbarten Vergütung an den Dienstleister, der seinen Projektmitarbeiter auf Basis eines regulären Arbeitsvertrages entlohnt (Dreiecksverhältnis) |
| Weisungsrecht | das Weisungsrecht hinsichtlich
Arbeitsort, Arbeitszeit und Durchführung der Arbeit verbleibt beim Dienstleister |
das Weisungsrecht hinsichtlich
Arbeitsort, Arbeitszeit und Durchführung der Arbeit verbleibt beim Dienstleister |
das fachliche Weisungsrecht liegt beim Kundenunternehmen,
bei dem der Projektmitarbeiter seine Leistung erbringt |
| Organisation | das Projekt muss klar abgegrenzt
sein, keine arbeitstechnische Vermischung zwischen dem Personal des Dienstleisters und dem Personal des Kunden |
das Projekt muss klar abgegrenzt
sein, keine arbeitstechnische Vermischung zwischen dem Personal des Dienstleisters und dem Personal des Kunden |
der Projektmitarbeiter ist in die Betriebsorganisation
des Kunden eingebunden |
