Serie „Dienstverhältnisse beenden“ – Teil 1 Kündigungen, Anfechtungen, Zuwendungen

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Eine Kündigung ist die Auflösung eines Dienstverhältnisses unter Einhaltung von Kündigungsfristen und -terminen. Im Unterschied zur deutschen Rechtslage benötigen die Vertragsparteien in Österreich keine Gründe für eine Kündigung. Diese ist empfangsbedürftig, aber nicht zustimmungspflichtig. Der Vertragspartner muss der Kündigung somit nicht zustimmen, sie muss ihm aber zugestellt werden. Bei mündlichen Kündigungen ist die Zustellung gleichbedeutend mit dem Ausspruch der Kündigung, bei schriftlichen Kündigungen erfolgt die Zustellung mit dem Zugang des Kündigungsschreibens in die „persönliche Sphäre“ des Dienstnehmers (beispielsweise den Postkasten).

Kündigungsfrühwarnsystem
Grundsätzlich können sowohl Arbeitgeber als auch Dienstnehmer eine Kündigung aussprechen. Plant das Unternehmen einen umfangreicheren Personalabbau, muss es die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice schriftlich informieren – und zwar 30 Tage, bevor die erste Kündigung einen Mitarbeiter erreicht. Diese Mitteilungspflicht besteht dann, wenn der Arbeitgeber beabsichtigt, eine bestimmte Anzahl an Arbeitsverhältnissen aufzulösen:

in Betrieben mit mehr als 20 und weniger als 100 Beschäftigten mindestens fünf Arbeitsverhältnisse

in Betrieben mit durchschnittlich 100 bis 600 Beschäftigten mindestens fünf Prozent der Beschäftigungsverhältnisse

in Betrieben mit durchschnittlich mehr als 600 Beschäftigten mindestens 30 Stellen

unabhängig von der Betriebsgröße Arbeitsverhältnisse von mindestens fünf Arbeitnehmern, die das 50. Lebensjahr vollendet haben

Eine Durchschrift der Mitteilung an das AMS erhält der Betriebsrat. Besteht im Unternehmen keine Arbeitnehmervertretung, so geht das Schreiben direkt an die voraussichtlich betroffenen Mitarbeiter. Das Arbeitsmarktservice ist verpflichtet, die beteiligten Parteien innerhalb der genannten 30 Tage zu beraten. Das gilt vor allem für den Arbeitgeber, die gesetzlichen Interessensvertretungen des jeweiligen Wirtschaftszweigs sowie die kollektivvertragsfähigen freiwilligen Berufsvereinigungen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer. Spricht der Arbeitgeber eine Kündigung vor Ablauf der 30-Tages-Frist aus, so ist sie nichtig.

Anfechtungsgründe
Arbeitnehmer können eine Kündigung anfechten, wenn sie aus verpönten Motiven erfolgt oder sozial ungerechtfertigt ist (§ 105 Absatz 3 ArbVG). Eine weitere Voraussetzung ist, dass der betroffene Dienstnehmer mindestens sechs Monate im Unternehmen beschäftigt sein muss.

Zu den sogenannten verpönten Motiven zählen zum Beispiel die folgenden:

Beitritt, Mitgliedschaft oder aktive Tätigkeit in einer Gewerkschaft

Einberufung einer Betriebsversammlung durch den Arbeitnehmer

Tätigkeit als Mitglied des Wahlvorstandes, einer Wahlkommission oder als Wahlzeuge

Bewerbung um eine Mitgliedschaft zum Betriebsrat

bevorstehende Einberufung zum Präsenz- oder Ausbildungsdienst oder Zuweisung zum Zivildienst

wenn der Dienstnehmer Ansprüche gegenüber dem Dienstgeber geltend macht (z. B. Provision), die nicht offenbar unberechtigt sind (d. h. nicht auf den ersten Blick unberechtigt), und der Dienstgeber den Dienstnehmer aus diesem Grund kündigt

Sozial ungerechtfertigt ist eine Kündigung, die wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt, es sei denn, der Betriebsinhaber erbringt den Nachweis, dass die Kündigung begründet ist – und zwar

durch Umstände, die in der Person des Arbeitnehmers liegen und die betrieblichen Interessen nachteilig berühren, oder

durch betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstehen (zum Beispiel das Schließen eines gesamten Betriebes).

Zu dem Vorliegen von Sozialwidrigkeit und den Umständen, die eine Kündigung dennoch möglich machen, gibt es zahlreiche Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes (OGH).

Dieser hat zum Tatbestandsmerkmal der „wesentlichen Interessensbeeinträchtigung“ folgende Grundsätze aufgestellt: Grundsätzlich soll Kündigungsschutz jenen Arbeitnehmern gewährt werden, die auf ihren Arbeitsplatz zur Sicherung ihres Lebensunterhalts angewiesen sind.

Bei der Untersuchung, ob die Kündigung wesentliche Interessen beeinträchtigt, spielen insbesondere folgende Faktoren eine Rolle:

die Möglichkeit, einen neuen, einigermaßen gleichwertigen Arbeitsplatz zu erhalten,

die Dauer der Betriebszugehörigkeit,

das Alter des Arbeitnehmers,

► der Verlust allfälliger dienstzeitabhängiger Ansprüche,

die mit dem Arbeitsverhältnis verbundenen Vorteile sowie

die gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers wie Einkommen, Vermögen, Sorgepflichten, Einkommen des Ehegatten oder anderer erwerbstätiger Familienmitglieder sowie Schulden, soweit deren Entstehungsgrund berücksichtigungswürdig ist.

Das Tatbestandsmerkmal der Beeinträchtigung wesentlicher Interessen ist nur dann erfüllt, wenn die durch die Kündigung bewirkte Schlechterstellung ein solches Ausmaß erreicht, dass sie eine fühlbare, ins Gewicht fallende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage zur Folge hat, ohne dass aber eine soziale Notlage und eine Existenzgefährdung eintreten müsste. Nach der Rechtsprechung können wir davon ausgehen, dass eine Beeinträchtigung wesentlicher Interessen ab einer Verminderung des Einkommens von rund 20 Prozent vorliegt.

Kündigungsentschädigung
Der Dienstnehmer hat dann Anspruch auf eine Kündigungsentschädigung, wenn der Dienstgeber eine Kündigung frist- oder terminwidrig ausgesprochen hat.

Bei Kündigungsentschädigungen handelt es sich um Schadensersatzleistungen. Sie umfassen die vertragsmäßigen Ansprüche auf das Entgelt für den Zeitraum, der bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses durch eine ordnungsgemäße Kündigung des Dienstgebers hätte verstreichen müssen.
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Beispiel:

Peter Mustermann ist seit drei Jahren im Unternehmen. Sein Dienstvertrag enthält keine vom Gesetz abweichenden Regelungen hinsichtlich der Dienstgeberkündigung.

Die gesetzliche Frist für die Dienstgeberkündigung beträgt zwei Monate, jeweils zum Quartal. Er erhält am 28. September 2016 seine Kündigung mit einer Frist bis Ende November 2016. Allerdings übersah der Dienstgeber, dass er Peter Mustermann nur zum Quartal – das heißt zum 31. Dezember 2016 – hätte kündigen können.
Es liegt eine terminwidrige Kündigung vor und Peter Mustermann erhält eine Kündigungsentschädigung, welche die folgenden Ansprüche umfasst:

Ѵ das Gehalt für Dezember 2016,

Ѵ die anteiligen Sonderzahlungen (Weihnachtsremuneration, Urlaubszuschuss) für Dezember 2016 und die

Ѵ Urlaubsersatzleistung für den fiktiv im Dezember entstandenen Urlaubsanspruch.
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Weitere arbeitsrechtliche Hinweise zur Kündigungsentschädigung:

1. Umfasst die Kündigungsentschädigung einen Zeitraum von mehr als drei Monaten, dann muss sich der Dienstnehmer folgende Beträge anrechnen lassen:

Kosten, die er sich dadurch erspart hat, weil er in dieser Zeit nicht arbeiten musste, beziehungsweise

Entgelte, die er in dieser Zeit aufgrund eines Jobs, den er angenommen hat, erhielt, beziehungsweise

Entgelte, die er in dieser Zeit aufgrund eines Jobs hätte erwerben können, während er diesen Job absichtlich nicht angenommen hat, weil ihm die Kündigungsentschädigung als Einkommensquelle ausreicht.

Eine Pension oder das Arbeitslosengeld muss sich der Dienstnehmer nicht anrechnen lassen.

2. Der Dienstnehmer muss seinen Anspruch auf Kündigungsentschädigung innerhalb einer Verfallsfrist von sechs Monaten ab Fälligkeit gerichtlich geltend machen.

Die Kündigungsentschädigung ist sozialversicherungsrechtlich so abzurechnen, wie dies der Fall gewesen wäre, wenn der Dienstnehmer ordnungsgemäß gekündigt worden wäre. Daher verlängert sich auch entsprechend die Pflichtversicherung über das Dienstvertragsende hinaus. Im obigen Beispiel ist Peter Mustermann – über das Dienstvertragsende am 30. November hinaus – auch im Dezember versichert.

Die Kündigungsentschädigung ist in dem Kalendermonat, in dem sie ausbezahlt wird, nach dem Einkommensteuertarif zu versteuern.

Dabei lässt sich, nachdem die auf die Kündigungsentschädigung entfallenden Sozialversicherungsbeiträge abgezogen wurden, ein Fünftel des verbleibenden Restbetrages steuerfrei abrechnen. 
Das steuerbegünstigte Fünftel ist betraglich mit einem Fünftel der neunfachen monatlichen Höchstbeitragsgrundlage begrenzt, das sind 8.748 Euro im Jahr 2016 und 8.964 Euro im Jahr 2017.

Ist in einer Kündigungsentschädigung eine gesetzliche, kollektivvertragliche sowie freiwillige Abfertigung enthalten, dann sind diese nicht auszusondern und können nicht mit dem begünstigten Steuersatz von sechs Prozent besteuert werden. Sie sind als normale Kündigungsentschädigung abzurechnen. Dies ist auch dann der Fall, wenn ein Gericht die Höhe der Abfertigung beziehungsweise der Kündigungsentschädigung festlegt.

Die Kündigungsentschädigung ist zur Gänze lohnnebenkostenpflichtig, das heißt, es fallen Dienstgeberbeiträge, Zuschläge zum Dienstgeberbeitrag, Kommunalsteuern und „Abfertigung Neu”-Beiträge an.

Kündigungsfristen
Der Arbeitgeber kann seinem Mitarbeiter mit Ablauf eines jeden Kalendervierteljahres kündigen – vorausgesetzt, die Vertragsparteien haben keine für den Angestellten günstigere Vereinbarung getroffen (§ 20 Absatz 2 AngG). 

Die Kündigungsfristen richten sich nach der Dauer des Dienstverhältnisses:
siehe Bild rechts

Diese Kündigungsfristen können Arbeitgeber und -nehmer nicht durch eine anders lautende Vereinbarung im Dienstvertrag herabsetzen. Sie können jedoch vereinbaren, dass die Frist – für beide Vertragspartner – am 15. oder am letzten Tag eines Kalendermonats endet.

Angestellte dürfen ihr Dienstverhältnis grundsätzlich zum letzten Tag jedes Kalendermonats kündigen, wenn sie eine einmonatige Frist einhalten (§ 20 Absatz 4 AngG). Diese Kündigungsfrist können sie durch eine Vereinbarung mit dem Arbeitgeber auf bis zu ein halbes Jahr ausdehnen. Dabei ist zu beachten, dass die vom Dienstgeber einzuhaltende Frist nicht kürzer sein darf als die mit dem Angestellten vereinbarte.

Die Kündigungsfristen für Arbeiter betragen grundsätzlich 14 Tage. Viele Kollektivverträge sehen hier aber längere Kündigungsfristen vor. Kündigungstermin kann jeder Tag sein, es sei denn, der Kollektivvertrag sieht hier spezielle Kündigungstermine vor.

Kündigungsschutz
Die Kündigung eines Arbeitnehmers ist nicht an bestimmte Gründe gebunden. Dennoch darf der Arbeitgeber einen Mitarbeiter nur unter bestimmten Bedingungen kündigen. Er muss den Betriebsrat unverzüglich über jede geplante Kündigung informieren und dieser darf innerhalb von einer Woche ein Gespräch zum Thema Kündigung verlangen. Der Betriebsrat kann in dieser Zeit zur geplanten Kündigung Stellung nehmen. Eine Kündigung, die vor Ablauf dieser Frist beziehungsweise vor Abgabe der Stellungnahme ausgesprochen wird, ist nichtig. Zulässig ist der Kündigungsausspruch, wenn der Betriebsrat während der einwöchigen Frist bekannt gibt, dass er keine Stellungnahme abgeben wird. 

Die Arbeitnehmervertreter haben folgende Handlungsoptionen:

Der Betriebsrat kann der Kündigungsabsicht ausdrücklich widersprechen: In diesem Fall kann er die Kündigung binnen einer Woche nach Eingang der Kündigung bei Gericht anfechten, wenn der Arbeitnehmer dies verlangt. Kommt der Betriebsrat dem Verlangen des Arbeitnehmers nicht nach, so kann dieser selbst bei Gericht gegen die Kündigung vorgehen – und zwar innerhalb von zwei Wochen nach Ablauf der für den Betriebsrat geltenden Frist.

Hat der Betriebsrat innerhalb der einwöchigen Frist keine Stellungnahme abgegeben, so kann der Arbeitnehmer innerhalb zwei Wochen nach Zugang der Kündigung bei Gericht eine Kündigungsanfechtungsklage erheben.

Hat der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung innerhalb der genannten Frist ausdrücklich zugestimmt, so kann der Arbeitnehmer diese innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung bei Gericht anfechten. In diesem Fall kann er als Anfechtungsgrund nur das Vorliegen eines verpönten Motivs, nicht aber Sozialwidrigkeit geltend machen.

Besteht in einem grundsätzlich betriebsratspflichtigen Betrieb (das heißt zumindest fünf Dienstnehmer) keine Arbeitnehmervertretung, so kann der betroffene Arbeitnehmer seine Kündigung binnen zwei Wochen gerichtlich anfechten. In Betrieben, die weniger als fünf Mitarbeiter beschäftigen, kommt eine Kündigungsanfechtung sohin überhaupt nicht in Frage, weil diese keinen Betriebsrat stellen müssen.

Kündigungsschutz für bestimmte
Mitarbeitergruppen
Neben den allgemeinen Kündigungsschutzbestimmungen besteht besonderer Kündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder, Frauen während des Mutterschutzes und (Teilzeit-)Karenz, Präsenz- und Zivildiener und sonstige geschützte Arbeitnehmergruppen wie zum Beispiel Behinderte und Lehrlinge. In all diesen Fällen benötigt der Arbeitgeber für den Ausspruch der Kündigung die Zustimmung des Gerichts. Wurde die Zustimmung nicht eingeholt oder vom Gericht verweigert, ist eine dennoch ausgesprochene Kündigung nichtig.

Vergleiche
Nach dem österreichischen Recht müssen Arbeitgeber eine Kündigung nicht im Vorhinein begründen. Für Arbeitnehmer besteht nur in bestimmten Fällen die Möglichkeit, sich gegen eine Kündigung zur Wehr zu setzen. In diesen Fällen der Kündigungsanfechtung wegen verpöntem Motiv und Sozialwidrigkeit sind Arbeitgeber allerdings gezwungen, die Gründe für eine Kündigung vor Gericht offenzulegen.

In der Praxis enden Kündigungsanfechtungsprozesse allerdings sehr häufig durch einen Vergleich, bei dem die Vertragsparteien vereinbaren, das Dienstverhältnis unter Zahlung einer „Abgangsentschädigung“ oder sonstigen finanziellen Leistung einvernehmlich aufzulösen.

Zahlung an den Dienstnehmer,
der dafür die Kündigungsanfechtungsklage zurücknimmt
Häufig enden gerichtliche Streitigkeiten über die Sozialwidrigkeitsanfechtung einer Kündigung in einer außergerichtlichen Einigung: Der Dienstgeber bezahlt dem Dienstnehmer einen bestimmten Geldbetrag dafür, dass der Dienstnehmer im Gegenzug die Anfechtungsklage zurückzieht. Ein derartiger „Deal“ ist wie folgt abgabenrechtlich abzurechnen:

Sozialversicherungsrechtlich sind derartige Zahlungen eine Abgangsentschädigung, die gemäß § 49 Absatz 3 Ziffer 7 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz sozialversicherungsbeitragsfrei sind. Diese Zahlung verlängert im Unterschied zu einer Kündigungsentschädigung die Pflichtversicherung nicht.

Sozialversicherungspflichtig wäre hingegen eine Zahlung an den Dienstnehmer dann, wenn diese Zahlung strittige E i n z e l ansprüche (beispielsweise aufgrund von Streitigkeiten hinsichtlich Provisions- oder Prämienhöhe) bereinigt.

Da die Abgangsentschädigung sozialversicherungsfrei ist, fallen auch keine „Abfertigung Neu“-Beiträge an.

Je nach konkreter Vereinbarung ist die Zahlung an den Dienstnehmer, der dafür die Kündigungsanfechtungsklage zurücknimmt, lohnsteuerlich unterschiedlich abzurechnen.

Die Randzahl 11103 der Lohnsteuerrichtlinien 2002 enthält die folgenden Fallbeispiele:

Ein Dienstnehmer ficht die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit an. Dienstgeber und Dienstnehmer schließen einen „Deal“.

Variante a): Beide Seiten vereinbaren, dass die Kündigung aufrecht bleibt und der Dienstnehmer für den Verzicht auf die Kündigungsanfechtung einen bestimmten Geldbetrag erhält. In diesem Fall ist die Zahlung als Vergleichssumme zu versteuern (§ 67 Absatz 8 litera a Einkommensteuergesetz).

Vergleichssummen aufgrund gerichtlicher oder außergerichtlicher Vergleiche sind, soweit sie nicht als gesetzliche oder freiwillige Abfertigung mit sechs Prozent begünstigt abrechenbar sind, im Auszahlungsmonat in folgenden Schritten abzurechnen:

Bei Dienstnehmern, die der Betrieblichen Vorsorge (Abfertigung Neu) unterliegen, ist ein anlässlich der Beendigung des Dienstverhältnisses anfallender Vergleichsbetrag bis zu 7.500 Euro lohn-steuerlich mit sechs Prozent zu versteuern. Beträge, die 7.500 Euro übersteigen, sind gemäß der sogenannten Fünftelregelung abzurechnen (siehe die Hinweise zur Kündigungsentschädigung).

Bei Dienstnehmern im Abfertigungssystem Alt gibt es diese Begünstigung nicht. Die Besteuerung startet gleich mit der sogenannten Fünftelregelung.

Der restliche Vergleichsbetrag ist wie ein laufender Bezug nach der Tarifsteuer zu erfassen.

Variante b): Beide Seiten vereinbaren, dass die ursprüngliche Kündigung aufgehoben wird und das Dienstverhältnis zu einem späteren Termin einvernehmlich beendet wird. Die offenen Gehälter/Löhne zahlt der Dienstgeber nach.

Diese Zahlungen sind nicht als Vergleichssumme, sondern als Nachzahlung (§ 67 Absatz 8 litera c Einkommensteuergesetz) zu versteuern (Rollung der Bezüge in die nachzuzahlenden Monate, sofern die Nachzahlung im selben Kalenderjahr geleistet wird).

Die Gegenleistung dafür, dass der Dienstnehmer die Kündigungsanfechtungsklage zurücknimmt, lässt sich, wie beschrieben, als abgabenbegünstigte Vergleichszahlung abrechnen. Unternehmen übersehen in der Praxis jedoch oft, dass diese Rechtsansicht der Finanzverwaltung voraussetzt, dass die Kündigungsanfechtungsklage bereits gerichtsanhängig sein muss.

Droht der Dienstnehmer hingegen vorerst nur mit einer Kündigungsanfechtungsklage und erhält er dafür einen bestimmten Geldbetrag, dass er

a) einerseits die Kündigungsanfechtungsklage nicht bei Gericht einbringt und

b) andererseits einer sofortigen beziehungsweise vorzeitigen Auflösung des Dienstverhältnisses zustimmt, liegt keine abgabenbegünstigte Vergleichszahlung sondern eine zur Gänze nach dem Einkommensteuertarif abzurechnende „Zahlung für den Verzicht auf Arbeitsleistungen für künftige Lohnzahlungszeiträume“ vor.

Hinsichtlich der Lohnnebenkosten (Dienstgeberbeitrag, Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag und Kommunalsteuer) ist die Zahlung an den Dienstnehmer zur Gänze abgabepflichtig, sofern keine persönlichen Befreiungsgründe, wie dies beispielsweise bei einem behinderten Dienstnehmer der Fall wäre, vorliegen.

Dienstgeberkündigungen werden in der Praxis sehr häufig wegen Sozialwidrigkeit angefochten. Der Dienstgeber sollte mit einem Rechtsbeistand die Erfolgsaussichten der Dienstnehmer-Anfechtungsklage abschätzen. Stellt er fest, dass diese gute Chancen hat, erfolgreich zu sein, empfehlen wir, in die „Deal-Phase“ einzutreten, also dem Mitarbeiter einen Betrag anzubieten, der ihn bewegt, die Klage zurückzuziehen.


Ausblick

Teil 2 der Serie „Dienstverhältnisse beenden“ in der Jänner/Februar-Ausgabe beschäftigt sich unter anderem mit der einvernehmlichen Auflösung des Dienstvertrages.


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Quelle: personal manager – Zeitschrift für Human Resources | Ausgabe 6  November/ Dezember 2016.

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