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Foto von Tim Gouw
Unfug, teure Phrasen, bürokratisches Monster – selten hat ein Gesetz soviel öffentliche Kritik erfahren wie das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) bei seiner Einführung im August 2006. Noch immer gehen die Meinungen darüber, ob das Gesetz sinnvoll ist oder nur unnötigen Aufwand verursacht, weit auseinander. Während die EU-Kommission die Bundesrepublik im Herbst 2009 aufgefordert hat, die aus ihrer Sicht unzureichende Umsetzung der EURichtlinien zu beheben und mit Klage droht, stellt sich in der Praxis die Frage nach dem Zusammenspiel der AGG-Vorschriften und den anderen Arbeitnehmer-Schutzvorschriften.

So ist bei Kündigungen offen, ob außer dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) und anderen kündigungsrelevanten rechtlichen Bestimmungen in jedem Fall auch zu prüfen ist, ob eine Diskriminierung im Sinne des AGG vorliegt und der Betroffene gegebenenfalls eine Entschädigungszahlung nach § 15 II AGG verlangen kann, so ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 22.10.2009. Nach § 2 IV AGG soll das AGG für Kündigungen nicht gelten. Gerade dies wird von der EU als nicht richtlinienkonform beanstandet.

Moniert wird weiter, dass Arbeitgeber nach § 15 I AGG nur dann Schadenersatz für Benachteiligungen leisten sollen, wenn sie diese zu vertreten haben. Der Euröpäische Gerichtshof vertritt demgegenüber die Auffassung, jeder Verstoß müsse die Haftung des Verursachers auslösen.

Weitere Kritikpunkte betreffen die Fokussierung des AGG auf Schwerbehinderte und diesen gleichgestellte Mitarbeiter. Die EU-Richtlinien bezwecken nämlich den Schutz aller behinderten Menschen.

Keine Klagewelle

Zu einer Überhäufung der Arbeitsgerichte mit Klagen vermeintlich diskriminierter Arbeitnehmer oder Bewerber ist es in den vergangenen vier Jahren nicht gekommen. Auch die Antidiskriminierungsstelle des Bundes wird nur in wenigen Fällen bemüht. Noch eine weitere Befürchtung erweist sich (bislang) als unbegründet: Es ist keine Tendenz der Gerichte zu verzeichnen, Arbeitgeber zu ähnlich hohen Schadenersatz- oder Entschädigungszahlungen zu verurteilen, wie sie aus dem angloamerikanischen Rechtsraum bekannt sind. Die Klage einer intern versetzten Versicherungsmitarbeiterin gegen ihren Arbeitgeber auf Zahlung von rund 500.000 Euro wegen diskriminierender Versetzung endete mit einer Verurteilung zur Zahlung von lediglich 11.000 Euro. Ähnlich moderat fielen die sonstigen Entscheidungen der Gerichte aus. Eine Klage auf Zahlung einer siebenstelligen Summe ist derzeit allerdings noch beim Arbeitsgericht Nürnberg anhängig.

Inhaltlich betrafen die Streitigkeiten meist Benachteiligungen wegen des Alters und des Geschlechts. Selten ging es um das Merkmal „ethnische Herkunft“. Dieses stand allerdings erst vor kurzem im Rampenlicht:

Ein Arbeitgeber hatte auf den Bewerbungsunterlagen einer Buchhalterin „Ossi“ vermerkt. Die abgelehnte Kandidatin sah sich diskriminiert und klagte vor dem Arbeitsgericht Stuttgart auf Zahlung einer Entschädigung. Die Klage wurde am 15.4.2010 abgewiesen, da die Bezeichnung „Ossi“ nicht das Merkmal der ethnischen Herkunft im Sinne des AGG erfülle. Auf die Berufung der Klägerin wird nun das LAG Stuttgart voraussichtlich Ende des Jahres entscheiden. Schon vor Inkrafttreten des AGG zeichnete sich ab, dass das Gesetz erhebliche Auswirkungen auf den Umgang von Arbeitgebern mit Bewerbern haben würde. Dies beginnt bei der Formulierung von diskriminierungsfreien Stellenanzeigen und setzt sich fort bis ins Bewerbungsgespräch. Klare Indizien für eine Diskriminierung setzt der Arbeitgeber, der etwa noch immer Mitarbeiter „bis 35 Jahre“ oder eine „Sekretärin“ sucht. Die Bewerberauswahl darf nur dann auf das Alter oder ein Geschlecht beschränkt sein, wenn dieses eine wesentliche und entscheidende Anforderung darstellt, etwa bei einer Gleichstellungsbeauftragten, wie das BAG am 18.03.2010 entschieden hat.

Weniger klar ist, welche Themen im Bewerbungsgespräch zulässig sind. Diskriminierend sind gezielte Fragen nach den verpönten Benachteiligungskriterien im Sinne von § 1 AGG. Im Grenzbereich bewegt sich darunter allerdings die Frage nach Krankheiten. Laut BAG vom 17.12.2009 können Fragen nach näher bezeichneten gesundheitlichen Beeinträchtigungen je nach den Umständen auf die Nachfrage schließen lassen, ob eine Behinderung vorliegt, oder darauf, dass der Fragesteller eine solche Behinderung mutmaßt. Letzteres spricht für eine ungerechtfertigte Benachteiligung, obwohl Krankheit kein nach § 1 AGG geschütztes Merkmal ist. Arbeitgeber, die durch Fragen nach gesundheitlichen Beeinträchtigungen eigentlich nur die Einsatzfähigkeit des Arbeitnehmers auf dem vorgesehenen Arbeitsplatz überprüfen möchten, riskieren daher, bereits hierdurch zu diskriminieren, wenn die Art der Erkrankung eine Beeinträchtigung der Teilhabe am Gesellschafts- oder Berufsleben – so die Definition von Behinderung – auslösen kann.

Diskutiert wird auch, ob eine Benachteiligung schon vermutet werden kann, wenn der Arbeitgeber sich ein Passfoto vorlegen lässt oder einen „muttersprachlichen Mitarbeiter (m/w)“ sucht. Ob der Trend in Zukunft zu anonymisierten Bewerbungsunterlagen ohne Foto geht, kann nicht abschließend beurteilt werden. Während die Anforderung eines Fotos derzeit wohl noch als unkritisch angesehen werden kann, hat etwa das Arbeitsgericht Berlin am 11.2.2009 eine Diskriminierung angenommen, wenn einer ansonsten qualifizierten Kandidatin frühzeitig abgesagt wird, weil sie keine deutsche Muttersprachlerin ist.

Arbeitsverhältnis beenden

Gesetzliche Kündigungsfristen berechnen sich nach der Beschäftigungsdauer eines Arbeitnehmers. Nach § 622 II S. 2 BGB werden Zeiten vor Vollendung des 25. Lebensjahres nicht berücksichtigt. Mit Urteil vom 19.1.2010 hat der EuGH entschieden, dass diese Vorschrift dem Gemeinschaftsrecht widerspricht und von den Gerichten nicht angewendet werden darf.

Zu den Kündigungsgründen im Sinne von § 1 KSchG ist zu erwähnen, dass das BAG nicht automatisch jede (unwirksame) krankheitsbedingte Kündigung als Benachteiligung wegen Behinderung ansieht (Urteil vom 22.10.2009). Allein das Vorliegen eines Diskriminierungsmerkmals in der Person des Benachteiligten (hier Behinderung) reicht nicht für die Annahme einer Benachteiligung aus. Andernfalls würde jede Kündigung eine Diskriminierung darstellen, da das durch § 1 AGG geschützte Merkmal „Geschlecht“ in jedem Fall gegeben ist.

Wichtige Entscheidungen gibt es im Übrigen im Bereich der betriebsbedingten Kündigungen. So ging es etwa um die Frage, ob sich das Lebensalter als Anknüpfungspunkt für die Sozialauswahl diskriminierend auswirke. Dies lehnt das BAG zuletzt mit Urteil vom 5.11.2009 ab. Das Lebensalter ist ein geeignetes und erforderliches Kriterium, um bei der Sozialauswahl auf die individuellen Arbeitsmarktchancen Rücksicht zu nehmen. Es besteht keine Verpflichtung zur Bildung von Altersgruppen; eine lineare Berücksichtigung des Alters ist zulässig. Allgemeine Behauptungen, eine bestimmte Maßnahme sei geeignet, der Beschäftigungspolitik oder dem Arbeitsmarkt zu dienen, genügen zur Begründung einer Ungleichbehandlung allerdings nicht: Sieht ein Punkteschema zur Auswahl von Arbeitnehmern, die versetzt werden sollen, vor, dass ein Arbeitnehmer ab dem vollendeten 30. Lebensjahr pro Jahr einen Punkt (maximal 35 Punkte bekommt, werden jüngere Arbeitnehmer vorrangig von der Versetzung betroffen sein. Diese Diskriminierung Jüngerer ist nur dann objektiv gerechtfertigt, wenn festgestellt werden kann, dass ältere Arbeitnehmer durch Umsetzungen tatsächlich stärker belastet werden als jüngere. Dies ist nach Auffassung des BAG gemäß Urteil vom 13.10.2009 zweifelhaft. Bloße Vermutungen oder subjektive Einschätzungen des Arbeitgebers reichen insofern nicht aus.

Bereits am 26.05.2009 setzte sich das BAG eingehend mit der Berücksichtigung von Alter und Betriebszugehörigkeit bei Sozialplanabfindungen auseinander. § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG wurde vom BAG als gemeinschaftsrechtskonform bestätigt, denn hiermit werde ein legitimes sozialpolitisches Ziel verfolgt.

Die Betriebsparteien sind berechtigt, unterschiedliche Berechnungsformeln für die Abfindung jüngerer oder älterer Arbeitnehmer zu vereinbaren und damit typisierend die jeweiligen wirtschaftlichen Nachteile der Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Konkret erkannte das BAG an, dass eine entstehende Benachteiligung gerechtfertigt ist, wenn die Parteien die Nachteile der gekündigten Arbeitnehmer mit steigendem Lebensalter zunächst ansteigend bewerten und bei rentennahen Jahrgängen als geringer einstufen.

Ausblick

Was ist geblieben, nachdem sich der Rauch um das AGG verzogen hat? Ist die (Arbeits-)welt durch die normierten Benachteiligungsverbote gerechter geworden? Dies kann bezweifelt werden. Das Gesetz sollte Signalwirkung haben und Ausdruck des politischen Willens sein, eine Kultur der Vielfalt und gegen Diskriminierung in Deutschland zu schaffen. Die oben genannten Fälle zeigen jedoch, dass die Schwierigkeiten oftmals daraus resultieren, dass der Diskriminierungsschutz sich in den Kontext der übrigen Gesetze einfügen muss. Die Gerichte werden noch eine ganze Weile damit beschäftigt sein, hier Rechtssicherheit zu schaffen.

Quelle: PERSONAL · Heft 07-08/2010