Mitarbeiter im Ausland einsetzen: Was sagt das Arbeitsrecht?

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Foto von Christin Hume

Auf die nicht minder komplexen steuerrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Aspekte von Dienstreisen beziehungsweise Entsendungen ins Ausland geht dieser Beitrag nicht näher ein, diese müssen Personalverantwortliche jedoch ebenfalls bedenken (siehe dazu den Beitrag “Welche steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Grundsätze sind bei der Mitarbeiterentwendung zu beachten?“)

1. Es ist nicht so einfach, wie es scheint

Ein Beispielfall: Ein österreichisches Unternehmen beschließt, einen Mitarbeiter, dessen gewöhnlicher und vertraglicher Arbeitsort Wien ist, für drei Monate für einen Einsatz in Deutschland bei einem Kunden heranzuziehen. Was gibt es dabei aus arbeitsrechtlicher Sicht zu beachten? Viel! Unter anderem sind folgende Fragestellungen relevant:

Handelt es sich um eine Dienstreise, eine Entsendung oder eine Arbeitskräfteüberlassung?

Muss der Mitarbeiter diesem Einsatz Folge leisten oder nicht?

Hat der Mitarbeiter Anspruch auf zusätzliche Entlohnung oder Ersatz von Kosten im Zusammenhang mit dem Einsatz?

Ist österreichisches und/oder deutsches Recht relevant?

Muss eine gesonderte Vereinbarung mit dem Mitarbeiter abgeschlossen werden?

Weitere relevante Fragen finden Sie – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – in der Checkliste “Arbeitsrechtliche Fragen rund um den Auslandseinsatz von Mitarbeitern“. 


2. Das Dilemma mit den Begriffen

Es gibt im österreichischen Arbeitsrecht keinen einheitlichen Begriff für den grenzüberschreitenden Einsatz von Arbeitnehmern. Im Wesentlichen unterscheidet das Recht drei Formen des grenzüberschreitenden Einsatzes von Arbeitnehmern: Entsendung, Arbeitskräfteüberlassung und Dienstreise.


Entsendung:

Entsendung ist primär ein europarechtlicher Begriff. Nach der Richtlinie 96/71/EG („Entsende-RL“) liegt eine Entsendung vor, wenn ein Arbeitnehmer grenzüberschreitende Dienstleistungen erbringt und dabei das ursprüngliche Arbeitsverhältnis aufrecht bleibt. Die Entsende-RL unterscheidet drei Fallgruppen:

  • „Klassische Entsendung“: Arbeitnehmer erbringt im Namen und unter der Leitung des entsendenden Unternehmens Leistungen zur Erfüllung eines Vertrages, den das entsendende Unternehmen mit einer anderen Person geschlossen hat.
  • „Konzernentsendung“: Arbeitnehmer wird vorübergehend zu einem anderen Konzernunternehmen bzw in eine andere Niederlassung des Unternehmens entsandt.
  • „Personalleihe“ – vergleichbar mit dem österreichischen Begriff der Arbeitskräfteüberlassung.

Eine Entsendung liegt dann vor, wenn ein Arbeitnehmer von einem Unternehmen ohne Sitz im Zielstaat grenzüberschreitend eingesetzt wird, um einen Auftrag zu erfüllen beziehungsweise eine fortgesetzte Arbeitsleistung zu erbringen. Dies lässt sich aus dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) und dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) ableiten. Dabei muss ein Rückkehrwille bestehen, also die Absicht, in den Entsendestaat zurückzukehren.

Arbeitskräfteüberlassung:
Arbeitskräfteüberlassung ist sowohl ein innerstaatlicher als auch ein europarechtlicher Begriff. Das österreichische Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) definiert Arbeitskräfteüberlassung als die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften an Dritte (Beschäftiger). Die überlassene Arbeitskraft ist in den Beschäftigerbetrieb eingegliedert und unterliegt den fachlichen und organisatorischen Weisungen des Beschäftigers.


Dienstreise:

Dienstreise ist ein primär innerstaatlicher Begriff, wobei es aber keine einheitliche, allgemeine Definition gibt. Auf europäischer Ebene gibt es ebenfalls keine einheitlichen Regelungen zum Begriff der Dienstreise. Viele Kollektivverträge sehen unterschiedliche Definitionen des Begriffs vor und verwenden den Begriff alternierend beziehungsweise überlappend mit dem Begriff Entsendung. Gleiches gilt für die Regelungen zum Aufwandersatz. Ein Blick in den anwendbaren Kollektivvertrag und die Ermittlung der darin enthaltenen Regelungen sind im Zusammenhang mit der Planung eines Auslandseinsatzes unumgänglich.
Hinweis: Die An- und Rückreise vom Wohnort zum Arbeitsort und zurück sind keine Dienstreisen.

Eine Übersicht über die wesentlichen Abgrenzungskriterien finden Sie in der “Checkliste: Abgrenzung von Dienstreise, Entsendung und Arbeitskräfteüberlassung“.

3. Blick über die rechtlichen Grenzen

Wichtig ist im Zusammenhang mit Auslandseinsätzen auch die Prüfung, welches Recht anwendbar ist. Nach EU-Recht können die Arbeitsvertragsparteien bei grenzüberschreitenden Arbeitsverträgen das anwendbare Recht frei wählen. Aber: Eine Rechtswahl ist nur wirksam, wenn dem Arbeitnehmer dadurch nicht der zwingende Mindestschutz entzogen wird, den er nach dem nationalen Recht hätte, das mangels Rechtswahl anwendbar wäre. Dies ist  das Recht des Staates, in dem oder von dem aus der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet (Recht des gewöhnlichen Arbeitsortes). Eine vorübergehende Arbeitsverrichtung in einem anderen Staat ändert daran nichts. Treffen die Parteien im eingangs genannten Beispielfall für die Dauer des Auslandseinsatzes keine Rechtswahl, kommt daher österreichisches Recht zur Anwendung. Aber: Zusätzlich sind sogenannte Eingriffsnormen des Einsatzstaates zu beachten und im Fall einer Entsendung die Vorschriften der Entsende-Richtlinie. Eingriffsnormen sind alle jene zwingenden  Vorschriften eines Staates, deren Einhaltung von diesem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses angesehen werden, dass sie auf alle Sachverhalte anzuwenden sind, die in ihren Anwendungsbereich fallen. Welche lokalen Bestimmungen im jeweiligen Land Eingriffsnormen sind, muss im Einzelfall ermittelt werden und ist oft alles andere als eindeutig. Typische Eingriffsnormen sind etwa Arbeitnehmerschutzvorschriften.


4. Können Arbeitgeber einen Auslandseinsatz einseitig anordnen?

Ob die Zustimmung des Arbeitnehmers für einen Auslandseinsatz erforderlich ist, richtet sich primär nach den Regelungen im Arbeitsvertrag. Ein einseitiges Weisungsrecht des Arbeitgebers steht nur innerhalb einer allenfalls vereinbarten Entsendungsklausel zu. Weiters sind die Grenzen der Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer (insbesondere Lebensplanung und Familiensituation) zu beachten. Auslandseinsätze gegen den Willen des Arbeitnehmers sind aber – abgesehen von der rechtlichen Zulässigkeit – meist nicht zielführend.

Eine länger als 13 Wochen dauernde Entsendung muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat mitteilen. Ist mit der Entsendung eine Verschlechterung der Entgelt- oder Arbeitsbedingungen verbunden, ist außerdem seine Zustimmung erforderlich. Eine Verschlechterung liegt etwa vor, wenn der Arbeitnehmer weniger verdient, Zulagen verliert, eine längere Anreise zum Einsatzort oder längere Arbeitszeiten hat. Das Mitspracherecht des Betriebsrates ist unabhängig von der Zustimmung des Arbeitnehmers. Die Zustimmung des Arbeitnehmers ist dann strenggenommen nicht ausreichend. Allerdings müsste der Arbeitnehmer die Rechtsunwirksamkeit mangels Zustimmung des Betriebsrats geltend machen.

5. Tipps für eine Vereinbarung über den Auslandseinsatz

Wenn ein Mitarbeiter vorübergehend im Ausland eingesetzt wird, bleibt üblicherweise der Arbeitsvertrag aufrecht. Dies ist nicht der Fall, wenn ein Mitarbeiter dauerhaft im Ausland eingesetzt wird. Aber auch bei kürzeren oder unregelmäßigen Auslandseinsätzen ist der Abschluss einer Vereinbarung als Zusatz zum Arbeitsvertrag ratsam. In einer solchen Zusatzvereinbarung sollte insbesondere folgendes geregelt sein:

Beginn und Dauer des Auslandseinsatzes

Ort des Einsatzes und dort geltende Beschäftigungsbewilligungsvoraussetzungen

Tätigkeiten und Verantwortlichkeiten während des Auslandseinsatzes

Auswirkungen Auslandseinsatzes auf den bestehenden Arbeitsvertrag

Fragen rund um Entgelt, Zulagen, Auszahlungsmodalitäten

Fragen rund Unterkunft, An- und Rückreise, Dienstfahrzeug

Zusatzversicherung

Beendigungsmodalitäten des Auslandseinsatzes

Fragen im Zusammenhang mit der Rückkehr nach dem Auslandseinsatz


6. Inbound-Fälle

Obige Hinweise betreffen vor allem „Outbound-Fällen“. Dies sind Fälle, bei denen Mitarbeiter eines österreichischen Arbeitgebers zur Arbeitserbringung außerhalb Österreichs eingesetzt werden. Aber auch umgekehrte Fälle, sogenannte Inbound-Fälle, sind häufig. Für Unternehmen mit Sitz in EU/EWR/Schweiz, die ihre Arbeitnehmer grenzüberschreitend nach Österreich entsenden beziehungsweise in Österreich zur Erfüllung eines Auftrages einsetzen, sind österreichische Eingriffsnormen und insbesondere das Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz zu beachten.


7. Eine gute Reiseplanung ist das A und O

Arbeitgeber mit Sitz in Österreich, die ihre Arbeitnehmer grenzüberschreitend außerhalb Österreichs einsetzen wollen, müssen zahlreiche rechtliche Rahmenbedingungen beachten, und zwar sowohl im österreichischen Recht als auch im nationalen Recht des ausländischen Einsatzstaates. Werden anwendbare Regelungen nicht eingehalten, drohen – je nach Einzelfall – Forderungen der Arbeitnehmer, Strafen für das Unternehmen beziehungsweise die für sie handelnden Personen, Nachforderungen von Behörden sowie Reputationsverlust. Eine gute Reiseplanung ist daher mehr als ratsam.

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