Bei einer Andersleistung wiederum arbeitet der Beschäftigte zeitlich durchgängig, sein Ergebnis ist qualitativ ordnungsgemäß und er kommt auch nicht zu langsam voran. Jedoch ist das Arbeitsergebnis ein anderes als angewiesen.
BEISPIELE
- Ein Produktionsmitarbeiter hat den Arbeitsauftrag, technische Schläuche, zweilagig mit 12 mm, zu fertigen. Tatsächlich fertigt er infolge einer Verwechselung von Arbeitsaufträgen bzw. Unsorgfalt einlagige Schläuche mit 10 mm, die aber nicht zu beanstanden sind. Wenn es einen klaren Arbeitsauftrag gab, 12 mm und zweilagige Schläuche herzustellen, dann sind abweichende Produkte fehlerhaft, selbst wenn sie an sich qualitativ nicht zu beanstanden sind. Denn Fehler im rechtlichen Sinne ist die Abweichung des Ist- vom vertraglichen bzw. vorgegebenen Soll-Zustand.
- Hat der Arbeitgeber hier eine klare, unmissverständliche Arbeitsanweisung erteilt und entsprechende Arbeitsmittel zur Ausführung bereitgestellt, kann er den betroffenen Mitarbeiter in derartigen Fällen wegen Missachtung dieser Weisung abmahnen, weil eine objektive Vertragsverletzung vorliegt (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 3.6.2008 – 2 Sa 66/08, AuA 5/09, S. 313).
- Die eigenmächtige Abweichung von einem Speisenplan durch einen Koch in einem Seniorenwohnheim in der Weise, dass er Hackfleischbällchen gedünstet statt gebraten hat, rechtfertigt eine ordentliche Kündigung aber selbst dann nicht, wenn er bereits abgemahnt worden war. Zuvor war er in einer Woche dreimal vom Speisenplan abgewichen, indem er Wirsing statt Erbsen- und Möhrengemüse, Kartoffelsalat mit Ei und Gurke statt mit Speck und eine rote statt einer braunen Soße zu einer Haxe gekocht hatte (LAG Hamm, Urt. v. 16.11.2005 – 3 Sa 1713/05). Das Gericht sah im Dünsten statt Braten nur eine unerhebliche formale Abweichung, die den Heimvertrag gegenüber den Bewohnern nicht verletzt.
Ist dem Arbeitgeber ein konkreter, nachweisbarer Schaden entstanden, für den der Beschäftigte nach den Grundsätzen der Arbeitnehmerhaftung verantwortlich ist, könnte mit diesem Schadensersatzanspruch die Aufrechnung gegen Entgeltansprüche erklärt und das Entgelt entsprechend gekürzt werden.
Bei Minderleistungsfällen arbeitet der Mitarbeiter zwar zeitlich durchgehend und auch die Qualität des Arbeitsergebnisses stimmt. Die Menge beziehungsweise Quantität liegt jedoch unter den Anforderungen, regelmäßig also unter dem Durchschnitt vergleichbarer (insbes. Ausbildung/Qualifikation, Eingruppierung, Alter) Kollegen.
BEISPIELE
- Ein Produktionsmitarbeiter schafft nur 50 % der Stückzahl seiner vergleichbaren Kollegen (BAG, Urt. v. 11.12.2003 – 2 AZR 667/02, AuA 2/04, S. 44); ein ärztlicher Gutachter ebenfalls nur 50 % der vergleichbaren Leistung (BAG, Urt. v. 21.5.1992 – 2 AZR 551/91).
- Ein Verkäufer bringt deutlich weniger Abschlüsse als vergleichbare Kollegen (LAG Hamm, Urt. v. 12.7.2007 – 17 Sa 64/07, AuA 8/08, S. 505).
In Anlehnung an seine Rechtsprechung zur Kündigung wegen krankheitsbedingter Leistungsminderung geht das BAG auch bei Low Performern wegen Minderleistung davon aus, dass längerfristige Abweichungen um 1/3 von der durchschnittlichen (Normal-)Leistung vergleichbarer Beschäftigter eine Kündigung rechtfertigen können (BAG v. 11.12.2003, a. a. O.). Erbringt ein Arbeitnehmer also mehr als 67% der Normalleistung, soll dies der Arbeitgeber noch hinnehmen müssen, ohne kündigen zu können.
Die abgestufte Darlegungs-/Beweislast gilt auch hier: Auf der ersten Stufe muss das Unternehmen die Minderleistung konkret darlegen und nachweisen. Dann ist es auf zweiten Stufe Sache des Mitarbeiters, substantiiert zu begründen, warum er gleichwohl seine persönliche Leistungsfähigkeit noch ausschöpft. Auf dritter Stufe müsste der Arbeitgeber diese Gründe entkräften. Wer zuerst „passt“oder „aussteigt“, verliert das Verfahren. Verweigern andere Angestellte eines Betriebs bzw. Kunden die weitere Zusammenarbeit mit einem bestimmten Arbeitnehmer wegen dessen unzureichender Leistungen, so rechtfertigt dies regelmäßig keine betriebsbedingte Druckkündigung. Arbeitgeber müssen sich zunächst schützend vor den Beschäftigten stellen und versuchen, die Dritten von ihrer Drohung abzubringen und eine Kündigung zu vermeiden (zuletzt Hess. LAG, Urt. v. 15.2.2011 – 13 Sa 1460/10).
Eine Entgeltkürzung wegen Nicht- oder Teilleistung scheidet in diesen Fällen ebenso aus wie eine – dem Arbeitsvertrag unbekannte – Minderung oder die Möglichkeit der Nacharbeit. Da das Arbeitsergebnis nicht mangelhaft ist, scheiden insoweit auch Schadensersatzansprüche, mit denen man die Aufrechnung erklären könnte, aus. Denkbar wäre eine Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen bei bewusster schuldhafter Arbeitsbummelei („Dienst nach Vorschrift“) als Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, wenn man hierin nicht schon einen Fall der bewussten Nichtleistung sieht (so Tschöpe, BB 2006, S. 216).
Das Arbeitsverhältnis ist nach ständiger Rechtsprechung ein wirtschaftliches Austausch- und kein soziales Versorgungsverhältnis. Arbeitgeber und Arbeitnehmer gehen typischerweise davon aus, dass die Leistung des anderen Teils der eigenen gleichwertig ist. Die Vorstellung der Parteien von der annähernden Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen ist bei gegenseitigen Verträgen regelmäßig Geschäftsgrundlage.
Steht dem Gehalt, das das Unternehmen zahlt, kaum eine nennenswerte Gegenleistung gegenüber, ist das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung nachhaltig gestört (BAG, Urt. v. 10.2.2005 – 2 AZR 584/03, NZA 2005, S. 1207). Die Rechtsprechung hat verschiedene Fallgruppen zum Thema Low Performer entwickelt (vgl. auch Stück, „Low Performern die Grenzen aufzeigen“, AuA 12/07, S. 720 ff.).
Eine Minderung bei Mängeln der erbrachten Arbeitsleistung – etwa entsprechend der Regelung des § 441 BGB beim Kaufvertrag – ist in den §§ 611 ff. BGB nicht vorgesehen und damit nicht möglich (BAG, Urt. v. 18.7.2007 – 5 AZN 610/07, NZA 2007, S. 1015). Bei einer vom Arbeitnehmer verschuldeten Schlechtleistung behält dieser also seinen Anspruch auf die Vergütung, so dass das Unternehmen nicht berechtigt ist, das Entgelt zu kürzen (LAG Köln, Urt. v. 3.5.1996 – 11 Sa 42/96).
PRAXISTIPP
Es gibt jedoch eine andere Möglichkeit: Führt die qualitativ schlechte, schuldhafte Arbeitsleistung zu einem nachweisbaren konkreten Schaden, steht dem Arbeitgeber ein Schadensersatzanspruch gegen den Verursacher zu (§§ 280 Abs. 1, 249 ff. BGB). Haben mehrere Mitarbeiter einen Schaden verursacht, so darf der Arbeitgeber nicht ohne Weiteres nur einen auf den gesamten Schaden in Anspruch nehmen, sondern muss die jeweiligen Verursachungsbeiträge der verschiedenen Beteiligten berücksichtigen (LAG München, Urt. v. 22.5.2006 – 2 Sa 1110/05). Mit diesem Schadensersatzanspruch wegen Schlechtleistung kann man dann gegen den Vergütungsanspruch des Beschäftigten im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben aufrechnen (§§ 387 ff. BGB), wobei die Pfändungsfreigrenzen zu beachten sind. Diese Aufrechnung ist explizit zu erklären.
In Schlechtleistungsfällen kommen meist die Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung zur Anwendung, da die Arbeiten durch den Betrieb veranlasst sind und aufgrund eines Arbeitsverhältnisses geleistet wurden. Es gilt somit grundsätzlich folgende Haftungsbeschränkung:
- Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit = volle Haftung, jedoch keine Existenzgefährdung, also i. d. R. Beschränkung auf zwischen drei und sechs Monatsgehälter
- mittlere/normale Fahrlässigkeit = Schadensteilung
- leichte Fahrlässigkeit = keine Haftung
(vgl. BAG, Urt. v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, AuA 11/02, S. 517)
Erfolgreiches Performance Management setzt gute Kenntnis der einschlägigen Rechtsprechung voraus. Das A und O sind eine professionelle Vorbereitung und gute, rechtssichere Bearbeitung und Dokumentation des Falles. Dabei kommt den Führungskräften entscheidende Bedeutung zu, weshalb es sich empfiehlt, im Rahmen der Führungskräfteausbildung die Grundlagen des Umgangs mit Low- wie High-Performern zu vermitteln.
Quelle: Arbeit und Arbeitsrecht 11/12
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Hierbei handelt es sich um einen Sonderfall der Schlechtleistung: Der Arbeitnehmer verletzt bekannte Grundregeln, insbesondere Schutz- oder Sicherungspflichten für wichtige absolute Rechtsgüter, wie Leben, Gesundheit oder Eigentum, die so typisch sind, dass dies nicht einmal besonders hervorzuheben wäre.
BEISPIELE
- Die Supermarktkassiererin kontrolliert – entgegen einer Anweisung und mehrerer Abmahnungen – nicht, ob die Kunden alle Waren auf das Band legen, fragt nicht entsprechend nach und vergewissert sich auch nicht, so dass ein Testkäufer eine Flasche Schnaps für sechs Euro vorbeischleusen kann (LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 18.1.2008 – 13 Sa 1916/07, AuA 11/08, S. 698).
Ein Krankenpfleger klemmt regelwidrig eine Drainage ab (BAG, Urt. v. 11.12.2003 – 2 AZR 667/02, AuA 2/04, S. 44).
Es handelt sich im ersten Beispiel nicht um eine Schlecht- oder Minderleistung, die mit dem eigentlichen Kassiervorgang in Zusammenhang steht, sondern um eine Fehlleistung. Darauf, dass bei der Kassiertätigkeit durchaus qualitative (zum Beispiel Tippfehler) und quantitative Fehler passieren können, kommt es daher in diesen Fällen nicht an.
WICHTIG
Bei Minder- und Schlechtleistung kommt es für eine Kündigung darauf an, dass die Durchschnittsleistung (Quantität, Fehlerquote) vergleichbarer Kollegen erheblich unter bzw. überschritten wird. Bei der Fehlleistung kommt es auf eine Vergleichsquote hingegen nicht an. Vor einer Kündigung hat jedoch regelmäßig eine Abmahnung zu erfolgen.
Kennzeichnend für Schlechtleistungsfälle ist, dass der Arbeitnehmer zwar zeitlich vertragsgemäß arbeitet und die geleistete Menge stimmt beziehungsweise im üblichen Rahmen liegt. Das Arbeitsergebnis ist aber (qualitativ) mangel oder fehlerhaft.
BEISPIELE
- Ein Produktionsmitarbeiter stellt seine Maschine falsch ein und produziert unbrauchbaren Ausschuss.
- Die Schreiben einer Sekretärin müssen wegen vieler Fehler ständig korrigiert werden.
- Ein Kreditsachbearbeiter nimmt keine sorgfältige Prüfung nach den Vergaberichtlinien vor, was zu einem Ausfallrisiko führt.
Da gilt „Wo gehobelt wird, fallen auch Späne“, ist häufig eine vergleichende Betrachtung erforderlich. Auch einem sorgfältig arbeitenden Beschäftigten kann einmal ein Fehler unterlaufen. Insbesondere im industriellen Massengeschäft kann man keine 100 % fehlerfreie Leistung erwarten und verlangen, so dass eine bestimmte Toleranzgrenze zugrunde zu legen ist (Sächs. LAG, Urt. v. 7.4.2006 – 3 Sa 425/05, AuA 1/07, S. 56). Ein Beschäftigter genügt – bei fehlenden anderweitigen Vereinbarungen – dann seiner Vertragspflicht, wenn er unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeitet. Die Rechtsprechung hat das auf folgende Faustformel gebracht: Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann (sog. dynamischer, individueller Maßstab; BAG, Urt. v. 11.12.2003 – 2 AZR 667/02, AuA 2/04, S. 44). Was er tun soll, gibt der Arbeitgeber regelmäßig im Rahmen seines Weisungsrechts vor.
Der Beschäftigte verstößt gegen seine Arbeitspflicht nicht allein dadurch, dass er die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit aller Mitarbeiter überschreitet. Allerdings kann eine längerfristige deutliche Überschreitung je nach tatsächlicher Fehlerzahl, Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung ein Anhaltspunkt beziehungsweise Indiz dafür sein, dass er – vorwerfbar – seine vertraglichen Pflichten verletzt. Kann der Arbeitgeber dies nachweisen, greift die sog. abgestufte Darlegungs- und Beweislast: Dann muss der Beschäftigte substantiiert erläutern, warum er trotz erheblich unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit (noch) ausschöpft. Gelingt ihm dies, so muss der Arbeitgeber diese Argumente widerlegen, wenn er den Prozess gewinnen will (BAG, Urt. v. 17.1.2008 – 2 AZR 536/06, AuA 9/08, S. 564).
WICHTIG
Die Rechtsprechung hat im Bereich der Schlechtleistung eine bestimmte Fehlerquote als rechtlich erheblich abgelehnt. Selbst eine dreifach höhere Quote als der Abteilungsdurchschnitt soll im Rahmen der abgestuften Darlegungs-/Beweislast nur ein „deutlicher Anhaltspunkt“ für ein mögliches pflichtwidriges Verhalten des Arbeitnehmers sein, ist als absoluter Wert aber ungeeignet (BAG v. 17.1.2008, a. a. O.). Der Mitarbeiter verletzt seine arbeitsvertraglichen Pflichten aber, wenn er keine stichhaltigen Rechtfertigungsgründe für seine deutlich erhöhte Fehlerquote vorbringen und gegebenenfalls nachweisen kann.
Da hier der Leistungsbereich betroffen ist, muss einer ordentlichen Kündigung regelmäßig eine erfolglose, einschlägige Abmahnung vorausgehen. Danach ist dem Betroffenen hinreichend Gelegenheit und Zeit zu geben, das missbilligte Leistungsverhalten abzustellen und zu korrigieren – also eine Besserungsfrist. Welche zeitliche Länge die „Umlernphase“ haben muss, ist eine Frage des Einzelfalls. Bei Leistungs-/Arbeitsmängeln sollen nur sechs Arbeitstage oder neun Tage Besserungsfrist bei einfachen industriellen Anlerntätigkeiten (LAG Hamm, Urt. v. 15.3.1983 – 11 (10) Sa 904/82, DB 1983, S. 19;) bzw. drei Wochen bei einem Angestellten (LAG Hamm, Urt. v. 15.1.2004 – 8 Sa 907/03) noch nicht genügen.
Nichtleistungsfälle sind dadurch geprägt, dass der Mitarbeiter seine Leistung während der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit ganz oder temporär gar nicht erbringt.
BEISPIELE
- Der Arbeitnehmer macht häufig nicht abgestempelte zusätzliche Rauchpausen (LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 6.5.2010 – 10 Sa 712/09, AuA 4/11, S. 249) oder nutzt während der Arbeitszeit exzessiv Internet oder E-Mail für private Zwecke (LAG Niedersachsen, Urt. v. 31.5.2010 – 12 Sa 875/09, AuA 5/11, S. 314).
- Der Beschäftigte kommt zu spät zur Arbeit oder geht zu früh bzw. überzieht ständig die Pausen.
- Ein Verkäufer im Außendienst macht keine Kundenbesuche oder nimmt sonstige Arbeitstätigkeiten wahr, sondern macht einfach „blau“.
In diesen Fällen verletzt der Mitarbeiter seine arbeitsvertragliche Hauptpflicht, weil er unberechtigt die Arbeitsleistung vorenthält. Der Arbeitgeber kann dies abmahnen. Je nach Umständen kommt auch eine ordentliche verhaltensbedingte oder sogar eine fristlose Kündigung wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung – nach erfolgloser Abmahnung – oder wegen (versuchten) vorsätzlichen Arbeitszeitbetrugs – ohne vorherige Abmahnung (BAG, Urt. v. 9.6.2011 – 2 AZR 381/10, AuA 6/12, S. 370) – in Betracht.
Wegen des Fixschuldcharakters der Arbeitsleistung ist dem Arbeitnehmer eine Nachleistung nicht mehr möglich (ErfK/Preis, § 615 BGB Rdnr. 4). Der volle Vergütungsanspruch nach §§ 611, 614 BGB setzt das Erbringen der vollen Arbeitsleistung voraus, Teilleistungen genügen nicht (BAG, Urt. v. 18.7.2007 – 5 AZN 610/07, AuA 11/07, S. 691). Der Vergütungsanspruch entfällt in diesen Fällen also nach dem Grundsatz „ohne Arbeit kein Entgelt“ (§ 326 Abs. 1 Satz 1 BGB; BAG, Urt. v. 18.4.2012 – 5 AZR 248/11, NZA 2012, S. 998).
PRAXISTIPP
Unternehmen können sich bei nachweisbarer Nichtleistung auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrags berufen und die vereinbarte Vergütung zeitanteilig kürzen. Im Streitfall müssen sie jedoch darlegen und beweisen, dass bzw. wann/wie lange der Beschäftigte überhaupt nicht gearbeitet oder vertragswidrig gebummelt hat (LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 28.2.2007 – 4 Sa 1919/06).
Unternehmen sollten Arbeitsanweisungen klar und unmissverständlich erteilen. Zeigt der Arbeitnehmer hier Tendenzen zum „Ausweichen“, ist zu empfehlen, diese auch aus Dokumentationszwecken in schriftlicher Form und mit bestimmter Frist zu erteilen. Der Arbeitgeber kann auch im Wege der Ausübung seines Direktionsrechts verlangen, Arbeitsberichte oder -dokumentationen zu erstellen und ihm vorzulegen (BAG, Urt. v. 19.4.2007 – 2 AZR 78/06).
Fehler beziehungsweise Arbeitsmängel sind zeitnah und konkret zu dokumentieren – sowohl bezüglich der betreffenden Arbeitnehmer als auch hinsichtlich der vergleichbaren Kollegen. Das A und O der Kündigung von Low Performern sind messbare, dokumentierte Arbeitsergebnisse und rechtssicher ausgesprochene Abmahnungen.
Rechtlich erfordert es der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und praktisch eine gute Personalführung, dass Unternehmen vor Ausspruch einer Kündigung alles Zumutbare unternehmen, um die Ursache von Leistungsmängeln zu erforschen und entsprechende Hilfestellungen zu versuchen (LAG Nürnberg, Urt. v. 12.6.2007 – 6 Sa 37/07, AuA 10/08, S. 632). Man muss grundsätzlich von einer Entwicklungsfähigkeit des Arbeitnehmers ausgehen (LAG Hamm, Urt. v. 15.1.2004 – 8 Sa 907/03).
PRAXISTIPP
Arbeitgeber sollten bei Arbeitsfehlern grundsätzlich doppelgleisig vorgehen: einerseits dokumentiert nachschulen bzw. unterweisen und andererseits schriftlich abmahnen. Ist ein konkreter Schaden entstanden, ist zu prüfen, ob man mit einem Schadensersatzanspruch gegen die Lohnansprüche aufrechnen kann. So macht man dem Mitarbeiter deutlich, dass er nicht nur Unternehmenswerte schädigt, sondern auch eigene – was oft mehr bewirkt als (nur) eine Abmahnung. Die gekürzte Vergütung kann der Beschäftigte zwar einklagen, trägt aber seine erstinstanzlichen Anwaltskosten selbst (§ 12a ArbGG).
Es ist zu empfehlen, Vergütungssysteme leistungsgerecht auszugestalten und bei Beurteilungen auch tatsächlich leistungsgerecht zu differenzieren. Ein Low Performer muss zudem entsprechende (Leistungs-) Beurteilungen (LAG Köln, Urt. v. 23.5.2002 – 7 Sa 71/02) und Zeugnisse (Hess. LAG, Urt. v. 29.10.2010 – 19 Sa 275/10) haben, sonst erhöht sich das Risiko für den Arbeitgeber erheblich. Regelmäßige Leistungszulagen können mit Widerrufsvorbehalten versehen werden. Diese müssen die Widerrufsgründe konkret nennen, z. B. unterdurchschnittliche Leistungen des Arbeitnehmers und erhebliche Pflichtverletzungen. Beim Grund „Leistung“ sollte erkennbar sein, ob bereits durchschnittliche oder erst unterdurchschnittliche Leistungen den Widerruf rechtfertigen sollen (BAG, Urt. v. 25.4.2007 – 5 AZR 627/06, AuA 9/07, S. 562).
