Allgemeines
Gemäss Art. 324 a OR haben Mitarbeiter, die aus in ihrer Person liegenden Gründen wie Krankheit, Unfall etc. an der Arbeitsleistung verhindert sind, Anspruch auf Lohnfortzahlung für eine gewisse Zeit (siehe auch Beitrag zur Lohnfortzahlung aus dem Newsletter Arbeitsrecht vom Dezember 2010). Ausserdem ist der ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhinderte Arbeitnehmer durch eine sogenannte Kündigungssperrfrist vor Entlassung geschützt. Diese Kündigungssperrfrist dauert im ersten Dienstjahr 30 Tage, ab 2. bis und mit 5. Dienstjahr 90 Tage und ab dem 6. Dienstjahr 180 Tage. Eine in dieser Sperrfrist ausgesprochene Kündigung ist nichtig. Erkrankt der Mitarbeiter erst nach der Kündigung, aber während noch laufender Kündigungsfrist, verlängert sich diese um die entsprechende Sperrfrist.
Das Phänomen der arbeitsplatzspezifischen Arbeitsunfähigkeit
Keine Probleme bietet es, wenn ein Mitarbeiter aufgrund einer Krankheit oder eines Unfalls ans Bett gefesselt und somit bereits wegen dieser physischen Einschränkung arbeitsunfähig ist. Immer häufiger zeigt sich in der Praxis indessen ein Phänomen, welches mittlerweile auch die Gerichte beschäftigt. Arbeitnehmer lassen sich ausschliesslich im Hinblick auf die konkrete Tätigkeit bei ihrem Arbeitgeber krank schreiben. Solche Arbeitnehmer sind entsprechend nicht richtig krank, trotzdem aber an ihrer Arbeitsstelle nicht mehr einsatzfähig. Von Missbrauchsfällen abgesehen, können die Gründe für eine solche arbeitsplatzspezifische Arbeitsunfähigkeit in psychischen Problemen liegen, welche beispielsweise durch Mobbing, Konflikte am Arbeitsplatz, Überforderung, etc. hervorgerufen werden. Typischerweise sind die betroffenen Mitarbeiter ausserhalb ihres Arbeitsplatzes voll einsatzfähig und keinerlei Einschränkungen unterworfen. Es stellt sich natürlich sofort die Frage, ob diese Form der Arbeitsunfähigkeit den vom Gesetz vorgesehenen Schutz rechtfertigt.
Gerichtliche Praxis zur Kündigungssperrfrist
Im Jahre 2005 hatte sich das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und im Jahre 2008 das Obergericht des Kantons Luzern mit dieser Fragestellung auseinanderzusetzen. Das Verwaltungsgericht führte dazu aus, die Sperrfrist nach Art. 336 c OR schütze den Arbeitnehmer. Dieser Schutz bestehe aber nicht, weil sein Gesundheitszustand ihn bei der Suche nach einer neuen Anstellung hindere, sondern weil ein neuer Arbeitgeber den gesundheitlich eingeschränkten Arbeitnehmer kaum anstellen wird. Die Unsicherheit im Bezug auf die Dauer und den Grad der Arbeitsunfähigkeit mache eine Neuanstellung unwahrscheinlich. Entsprechend verdient gemäss Verwaltungsgericht eine Arbeitsunfähigkeit, welche diese Unsicherheit nicht zur Folge habe, den Schutz durch die Kündigungssperrfristen nicht. Zu einem ähnlichen Ergebnis kam das Obergericht des Kantons Luzern in einem Fall, wo ein Arbeitnehmer nur im Rahmen von Nachteinsätzen arbeitsunfähig war, entsprechend aber klar signalisierte, dass für ihn nur eine Neuanstellung mit Tagesarbeit in Frage komme. Die Arbeitunfähigkeit wirkte sich somit nicht auf eine allfällige Neuanstellung aus.
Die Gerichte sind sich einig, dass eine rein arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit die Sperrfrist nach Art. 336 c OR nicht auszulösen vermag, weil der Schutzgedanke dieser Regelung nicht tangiert wird. Namhafte Lehrmeinungen sind hier allerdings gegenteiliger Ansicht. Es ist zur Thematik mangels höchstrichterlichem Urteil noch nicht das letzte Wort gesprochen und entsprechend bei der Ausrichtung der Taktik in ähnlich gelagerten Fällen Vorsicht geboten.
Lohnfortzahlungspflicht
Nicht zu verwechseln mit obiger Fragestellung sind im Zusammenhang mit der arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit die Konsequenzen auf die Lohn-fortzahlungspflicht des Arbeitgebers. Weil auch die arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit die Voraussetzungen des Art. 324 a OR erfüllt, ist der Lohn in solchen Fällen geschuldet. Auch wenn dies für den Arbeitgeber mitunter schwer verständlich ist (der Arbeitnehmer muss bei vollem Lohngenuss nicht arbeiten, ist aber in seiner Leistungsfähigkeit ausserhalb des Arbeitsplatzes nicht eingeschränkt), erscheint diese Konsequenz als richtig. Natürlich birgt diese Regelung grosses Missbrauchspotential. Missbräuche zu unterbinden, ist aber eine Frage des Beweisrechts und darf die grundsätzliche Konzeption der arbeitsrechtlichen Schutzbestimmungen im Krankheitsfall nicht unterlaufen. Zur Abwehr drängt sich der Einsatz des Mitarbeiters an einem anderen Arbeitsplatz auf. Dies muss aber für den Mitarbeiter unter den konkreten Umständen zumutbar sein und seine Genesung darf nicht beeinträchtigt werden. Ausserdem darf die Zuweisung in der Regel nur von vorübergehender Dauer sein.
