1. Missbräuchliche Kündigung eines Arbeitnehmervertreters?

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Foto von Ali Yahya

 

Die Kündigung eines gewählten Arbeitnehmervertreters ist nach Gesetz missbräuchlich, wenn der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte (Art. 336 Abs. 2 lit. b OR). Im fraglichen Fall wurde der Präsident der Personalkommission infolge Neuorganisation und Abbau von 57 Stellen entlassen. Er verlangte eine Entschädigung von CHF 30'000 infolge rechtsmissbräuchlicher Kündigung. Dabei war vom Sachverhalt her klar, dass die Entlassung des Arbeitnehmervertreters aus wirtschaftlichen Gründen aufgrund der Umstrukturierung gerechtfertigt und nicht von vorgeschobenen Gründen auszugehen war.

 

Nach bisheriger Rechtsprechung zu Art. 336 Abs. 2 lit. b OR (BGE 133 III 512) war eine Kündigung des gewählten Arbeitnehmervertreter nicht nur aus Gründen, die dieser selbst gesetzt hat, sondern auch aus rein objektiven Gründen zulässig. Eine Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen war nach bisheriger Rechtsprechung daher zulässig, soweit kein Zusammenhang mit der Tätigkeit als Arbeitnehmervertreter bestand. Der Arbeitnehmer verlangte nun eine Praxisänderung und machte geltend, die Kündigung eines Arbeitnehmervertreters sei nur dann zulässig, wenn ein "begründeter Anlass" nach Art. 340c Abs. 2 OR oder ein "wichtiger Grund" im Sinne von Art. 337 OR vorläge.Nach dem Willen des historischen Gesetzgebers kämen nur persönliche, nicht aber objektive Gründe als "begründeter Anlass" im Sinne von Art. 336 Abs. 2 lit. b OR in Frage.

 

Das Bundesgericht lehnte eine Praxisänderung ab. Es verwies darauf, dass der Gesetzgeber sich klar dahingehend äusserte, dass die Kündigungsschutzbestimmungen keinen Schutz vor wirtschaftlich motivierten Entlassungen bieten sollen. Der "begründete Anlass" gehe dabei weniger weit als der "wichtige Grund", welcher bekanntlich die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses voraussetzt und somit nur restriktive Anwendung findet. Das Bundesgericht stellte weiter klar, dass sich der begründete Anlass nach Art. 336 Abs. 2 lit. b OR aufgrund des Wortlautes zudem von der Regelung des Konkurrenzverbotes (Art. 340c Abs. 2 OR) unterscheide. Bei letzterer könne lediglich der Arbeitnehmer selbst den begründeten Anlass setzen. Diese Einschränkung auf die Person des Arbeitnehmers finde sich in Art. 336 Abs. 2 lit. b OR nicht. Vielmehr seien bei dessen offener Formulierung objektive und namentlich auch wirtschaftliche Gründe als "begründeter Anlass" für die Kündigung durch den Arbeitgeber zugelassen, wofür allerdings der Arbeitgeber die Beweislast trägt. Ein anderes Ergebnis liesse sich lediglich durch eine Gesetzesänderung bewirken.

 

(Urteil des Bundesgerichts vom 19. März 2012 Nr. 4A_415/2011)

 

2. Diskriminierender Lohn einer Arbeitnehmerin im Vergleich zum Stellennachfolger?

 

Eine Arbeitnehmerin war vom 21. November 2005 bis zum 31. August 2008 bei der Arbeitgeberin angestellt, wo sie die Abteilung "Vertragswesen" leitete. Ihr Anfangslohn betrug pro Monat CHF 6'000.-- zuzüglich CHF 1‘000.-- Pauschalspesen und Anteil 13. Monatslohn. Nach verschiedenen Lohnerhöhungen bezog die Beschwerdeführerin im Jahr 2008 einen Lohn von CHF 10'208.30 pro Monat (brutto, einschliesslich Spesen und Anteil 13. Monatslohn).

 

Am 2. April 2009 klagte die Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegnerin auf Nachzahlung von Lohn in der Höhe von CHF 117'674.50 nebst 5 % Zins seit dem 1. Januar 2006. Sie machte geltend, ihre Entlöhnung sei diskriminierend gewesen, da ihr Nachfolger teuerungsbereinigt einen um 25 % höheren Lohn erhielt, und sie forderte die Nachzahlung der Differenz zum geschuldeten Lohn.

 

Macht eine Person namentlich bezüglich der Entlöhnung eine geschlechtsspezifische Diskriminierung glaubhaft, wird diese gemäss Art. 6 des Bundesgesetztes über die Gleichstellung (GlG) vermutet. Diese Vermutung, welche zu einer Umkehr der Beweislast führt, kann durch den Gegenbeweis des Fehlens einer Diskriminierung entkräftet werden. Hat die betroffene Person zum Beispiel gestützt auf eine Lohndifferenz eine geschlechtsspezifische Diskriminierung glaubhaft gemacht, obliegt dem Arbeitgeber, den vollen Beweis zu erbringen, dass die unterschiedliche Behandlung auf sachlichen Gründen ohne geschlechtsdiskriminierende Wirkung (wie etwa Ausbildung, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, Aufgabenbereich oder Leistung) beruht. Vorliegend wurde aufgrund des um 25 % höheren Anfangslohnes des Nachfolgers der Arbeitnehmerin die Glaubhaftmachung der Diskriminierung bejaht. In der Folge musste die Arbeitgeberin den vollen Beweis dafür erbringen, dass die unterschiedliche Entlöhnung aufgrund objektiver Gründe gerechtfertigt war.

 

Das Gericht erwog, dass beide Stelleninhaber ein gleichwertiges Jusstudium absolviert hatten. Der Nachfolger habe zusätzlich zwei Semester Wirtschaft studiert, und die Beschwerdeführerin habe eine Wirtschaftsmatura, so dass die Ausbildungen auch insofern als ebenbürtig zu werten seien. Die Arbeitserfahrungen bis zum Studienabschluss wurden ebenfalls als etwa gleichwertig beurteilt (sie: Sachbearbeiterin im Inkasso- und Mahnwesen bei einer Immobilienverwaltung während drei Jahren mit einem durchschnittlichen Pensum von ca. 50 %; er: 10 Monate Mitarbeit an einem UBS-Projekt, 2,5-monatige Tätigkeit bei der ÖKK und zwei Monate als Bademeister, zudem während gut drei Monaten Zugführer im Militär).

 

Unterschiedlich wurde hingegen die Praxis der beiden Angestellten nach dem jeweiligen Studienabschluss bewertet: Die Arbeitnehmerin wies sich über insgesamt 26 Monate Volontariat aus (fünf Monate bei der kantonalen Justiz-, Polizei- und Militärdirektion, anschliessend in einem Anwaltsbüro). In Folge bereitete sie sich auf die Anwaltsprüfung vor und trat hernach ihre erste feste Anstellung als Juristin bei der Arbeitgeberin an. Der Nachfolger verfügte über folgende Berufserfahrung: Drei Monate bei der kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung, neun Monate Praktikum beim kantonalen Verwaltungsgericht, sieben Monate Anwaltspraktikum und drei Monate Praktikum bei der Schlichtungsstelle für Mietangelegenheiten, insgesamt 22 Monate. Zusätzlich war der Nachfolger 8,5 Monate Legal Trainee bei der ABB Schweiz AG und drei Monate bei der Cytrix Systems International GmbH, gesamthaft 11,5 Monate. Anschliessend war er als Legal Counsel tätig gewesen, 8 Monate für die Swissgrid AG und 13 Monate für die Daniel Swarovski Corporation AG, insgesamt 21 Monate.

 

Aufgrund dieser unterschiedlichen Berufserfahrungen erachtete das Bundesgericht die Lohndifferenzen als begründet. Der Gesamtvergleich der berufsspezifischen Erfahrungen nach dem Lizenziat zeige, dass die Beschwerdeführerin 26 Monate Volontariat absolviert habe, während ihr Nachfolger insgesamt 54,5 Monate als Volontär, Legal Trainee und Legal Counsel gearbeitet habe. Ungeachtet der Frage, ob das Legal Trainee-Programm einem Volontariat gleichzusetzen sei oder nicht, habe bei Stellenantritt die Berufserfahrung des Nachfolgers 28,5 Monate mehr als jene der Arbeitnehmerin betragen. Zudem habe der Nachfolger zu Beginn seiner Tätigkeit für die Beschwerdegegnerin bereits insgesamt 21 Monate als Legal Counsel, als Unternehmensjurist in zwei internationalen Firmen gearbeitet. Diese Erfahrung habe er bei der Arbeitgeberin einbringen können. Die grössere Berufserfahrung des Nachfolgers stelle ein objektives Kriterium dar, das einen höheren Anfangslohn gegenüber jenem der Arbeitnehmerin rechtfertige. Ihr Einwand, sie habe im Gegensatz zum Nachfolger über das Anwaltspatent verfügt, liessen die Gerichte nicht gelten mit der Begründung, für die Ausübung der konkreten Arbeitstätigkeit sei das Anwaltspatent zwar eine gute Zusatzausbildung, jedoch keine unabdingbare und verwertbare zusätzliche Qualifikation gewesen. Dessen Bedeutung werde durch die grössere Berufserfahrung des Nachfolgers in international tätigen Betrieben relativiert.

 

Die Pflicht zum Einholen einer Expertise zur Gleichwertigkeit der Arbeit auf der Managementstufe wurde verneint, weil dies nur dann notwendig gewesen wäre, wenn Lohnunterschiede bestanden hätten, welche nicht sachbezogen in der Arbeit selber begründet und somit diskriminierend gewesen wären.

 

(Urteil vom 20. März 2012 Nr. 4A_614/2011)

 

3. Fristlose Entlassung aufgrund nicht feststehender Buchungsfehler?

 

Ein Arbeitnehmer war seit 1. Oktober 2008 als Betriebsleiter eines Restaurants tätig. Am 11. August 2009 verwarnte die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer schriftlich wegen finanzieller Unregelmässigkeiten, mangelhafter Durchführung der Inventur und mangelnder Präsenz. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2009 kündigte der Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist auf den 31. Dezember 2009. Darauf kündigte die Arbeitgeberin den Arbeitsvertrag am 22. Oktober 2009 fristlos mündlich und schriftlich. Mit Einschreiben vom gleichen Tag begründete sie diesen Schritt mit massiven Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers.

 

Der Arbeitnehmer klagte in der Folge auf Zahlung von insgesamt Fr. 24'615.-- (Lohn, Anteil am 13. Monatslohn während der Kündigungsfrist sowie Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung). Die Klage wurde im Umfang von Fr. 15'609.80 gutgeheissen.

 

Eine fristlose Entlassung im Sinne von Art. 337 OR ist nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein.

 

Das Bundesgericht führte aus, dass die Gerichte über das Vorhandensein von Umständen, welche eine fristlose Entlassung rechtfertigten, nach Ermessen entscheiden (Art. 337 Abs. 3 OR). Derartige Ermessensentscheide überprüfe das Bundesgericht zwar an sich frei, es übe dabei aber Zurückhaltung und schreite nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist (namentlich unwesentliche Tatsachen berücksichtigt oder wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat). Es greife ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig oder in stossender Weise als ungerecht erwiesen.

 

Festgestellt war, dass der Arbeitnehmer am 11. August 2009 wegen finanzieller Unregelmässigkeiten, mangelhafter Durchführung der Inventur und mangelnder Präsenz schriftlich verwarnt worden war. Die Aussagen des Beschwerdegegners im erstinstanzlichen Verfahren wurden zwar als nicht durchwegs überzeugend gewertet, doch stand auch fest, dass er recht kohärente Aussagen zur Frage gemacht habe, wie er die Eventeinnahmen verbucht habe, nämlich in den drei Sparten Bar, Restaurant und Eventpauschale. Trotz gewisser Ungereimtheiten sei es für das erstinstanzliche Gericht nicht auszuschliessen gewesen, dass der Arbeitnehmer die entgegengenommenen Mieteinnahmen auf verschiedene Sparten verteilt und verbucht habe. Die blosse Tatsache, dass der Beschwerdegegner die Mietzinseinnahmen möglicherweise buchhalterisch nicht korrekt verbucht hatte, sei für sich allein noch keine Verfehlung, die im Wiederholungsfall (das heisst trotz vorheriger Verwarnung) eine fristlose Entlassung zu rechtfertigen vermöge.

 

(Urteil vom 10. April 2012 Nr. 4A_726/2011)

 

4. Rückerstattung Ausbildungsbeiträge

 

Mit Ausbildungsvertrag vom 12. Februar 2007 einigten sich die Parteien über eine Kostenbeteiligung der Arbeitgeberin an einer externen berufsbegleitenden Weiterbildung der Arbeitnehmerin an der Hochschule für Wirtschaft in Zürich. Die Arbeitgeberin übernahm die dafür anfallenden Studiengebühren und Lehrmittelkosten von rund Fr. 26'000.-- zu 80 %. Weiter wurde vereinbart, dass die Arbeitnehmerin bei einem Austritt innert 12 bzw. 24 Monaten nach Abschluss der Ausbildung im Umfang von 100 % bzw. 50 % rückzahlungspflichtig werde. Die Arbeitnehmerin schloss die Weiterbildung am 8. Oktober 2009 mit dem "Bachelor of Science ZFH" in Betriebsökonomie ab.

 

Ab Herbst 2008 wurde bei der Arbeitgeberin die Auslagerung der IT-Abteilung diskutiert, in welcher die Arbeitnehmerin tätig war. Der Betriebsübergang fand schliesslich am 1. April 2010 statt.

 

Ab April 2009 begann die Arbeitnehmerin sich für verschiedene andere Stellen bei der Arbeitgeberin zu bewerben. Nachdem ihre interne Stellensuche erfolglos blieb, kündigte sie am 30. Oktober 2009 ihr Arbeitsverhältnis bei der Arbeitgeberin auf den 31. Januar 2010. Daraufhin ersuchte die Arbeitgeberin die Arbeitnehmerin mehrmals um Rückzahlung der Ausbildungskosten. Die Arbeitnehmerin machte geltend, dass gemäss Ziff. 3.1 des Reglements über die Aus- und Weiterbildung keine Rückzahlung fällig werde, falls der Arbeitsvertrag ohne Verschulden des Mitarbeiters aus wirtschaftlichen Gründen aufgelöst werde. Eine Auslagerung stelle einen entsprechenden wirtschaftlichen Grund dar. In der Folge brachte die Arbeitgeberin Ausbildungskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 17'185.05 verrechnungsweise mit den Lohnzahlungen für die Monate November und Dezember 2009 sowie Januar 2010 in Abzug. Die Arbeitnehmerin klagte auf Rückzahlung des verrechneten Betrags. Die Arbeitgeberin machte widerklageweise eine Forderung von Fr. 4'560.50 geltend für den restlichen, nicht bereits durch Verrechnung zurückerstatteten Ausbildungsbeitrag. Die Klage der Arbeitgeberin wurde gutgeheissen.

 

Die Arbeitnehmerin führte an, ihre Kündigung sei nicht als Kündigung, sondern als Ablehnung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber im Rahmen eines Betriebsübergangs zu werten (Art. 333 OR).Eine Ablehnung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber könne "zu jedem beliebigen Zeitpunkt", somit bereits vor der definitiven Vereinbarung der Auslagerung mit dem Erwerber, ausgesprochen werden. Die Gerichte stellten fest, dass die Arbeitnehmerin gemäss Wortlaut ihrer Kündigung nicht den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin abgelehnt, sondern klar eine Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses bei der Arbeitgeberin ausgesprochen habe.Ausserdem hatte die Arbeitnehmerin im Zeitpunkt der Kündigung (30. Oktober 2009) noch gar keine sichere Kenntnis von einem Betriebsübergang, den sie hätte ablehnen können.

 

Die Arbeitnehmerin scheiterte auch mit ihrem weiteren Argument, die Abstufung der Rückzahlungspflicht nach Jahren sei nicht rechtskonform, da dadurch im Resultat das Verbot der ungleich langen Kündigungsfristen nach Art. 335a OR verletzt sowie die persönliche Freiheit der Beschwerdeführerin durch wirtschaftliche Vereitelung ihres Kündigungsrechts übermässig eingeschränkt würde. Daher sei die vorgesehene Abstufung nach Jahren zu Gunsten einer Abstufung pro rata aufzuheben. Das Bundesgericht verwies darauf, dass es den Parteien grundsätzlich frei stehe, eine Regelung zur Rückzahlungspflicht des Arbeitnehmers für die vom Arbeitgeber bezahlten Ausbildungskosten zu treffen. Das zwingende Recht sehe nicht vor, dass zwangsläufig eine Abstufung pro rata temporis zu erfolgen habe. Inwiefern die tatsächliche Kündigungsfreiheit im konkreten Fall vertraglich ohne sachlichen Grund eingeschränkt worden sei und inwiefern das Kündigungsrecht durch die Rückzahlungspflicht übermässig beschnitten worden sei, sei im Weiteren nicht dargelegt. Somit bestehe kein Anlass von der vertraglichen Regelung zwischen den Parteien bezüglich der zeitlichen Abstufung der Rückzahlungspflicht abzuweichen.

 

(Urteil vom 21. März 2012 4A_616/2011)